"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TESCİL
Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne ilişkin verilen karar, davalılar Hazine ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı ... ve arkadaşları vekili, kadastro sırasında kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak davacılar murisi ... adına tespit edilen 266 ada 24 ve 267 ada 10 parsel sayılı taşınmazların arasında kalan ve murise ait olduğu halde paftasında yol olarak gösterilmek suretiyle tescil harici bırakılan bölümün davacılar adına tescilini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalılar aşamalarda davanın reddini savunmuştur.
III. MAHKEME KARARI
Pazar Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 15/01/2013 tarihli ve 2010/290 E., 2013/13 K. sayılı kararıyla; dosya kapsamından dava konusu edilen yolun kadim yol olmadığı ve malikinin de rızasının bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
1.Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine temsilcisi ve ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Bozma Kararı
Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesi’nin 25/09/2013 tarihli ve 2013/8616 E., 2013/8902 K. sayılı kararıyla; “ ... Belediyenin, temyiz dilekçesine davacılar murisi ...'ün yapılan yola ilişkin muvafakatinin bulunduğunu gösteren biri noter senedi olmak üzere iki adet belge eklediği mahkemece, ...'ün bu belgedeki muvafakatinin dava konusu taşınmaza ilişkin olup olmadığı ve taşınmazın ne şekilde kullanıldığının araştırılmadığı, bununla birlikte mahkemece yapılan ilan sonucu 06.04.2012 tarihli dilekçe ile ... ... tescili talep edilen yerin kadim yol olduğu gerekçesiyle davaya itiraz etmiş olduğu, ayrıca itiraz dilekçesinde bu yola ilişkin Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/18 Esas sayılı dosyasında derdest dava bulunduğu ve bu dosyada tescili talep edilen yolun eskiden beri mevcut olan patika yol olduğu yönünde mahalli bilirkişi beyanları olduğunu bildirdiği, mahkemece son celse getirtilip incelenen Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/18 Esas sayılı dosyasında davacı ... ve itiraz eden ... ... ile dava dışı ... ... arasında, davalıların 266 ada 24 parsel sayılı taşınmaz içinden yol geçirmek suretiyle müdahalede bulunduğu iddiasına dayalı müdahalenin meni ve yolun kal'ine ilişkin dava bulunduğu, dosyada keşfin yapıldığı ancak temyize konu dosyanın bekletici mesele yapıldığının tutanağa geçirildiği, ancak itiraz eden ... ...'ın itiraz dilekçesinde ileri sürdüğü hususlar konusunda Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/18 Esas sayılı dosya kapsamı dikkate alınarak bir eğerlendirmede bulunulmadığı, öncelikle Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/18 Esas sayılı dosyası yeniden getirtilerek itiraz eden ... ...'ın tescili talep edilen yolun eskiden beri mevcut olan patika yol olduğu yönünde mahalli bilirkişi beyanları bulunduğuna ilişkin iddialarının değerlendirilmesi, beyanlar arasında çelişki doğduğu takdirde çelişkinin giderilmesine çalışılması, ayrıca, davalı ...'nin temyiz dilekçesine ekli davacılar murisi ...'ün yapılan yola ilişkin muvafakatinin bulunduğunu gösteren belgelerin dava konusu taşınmaza ilişkin olup olmadığının araştırılması, taşınmazlara ilişkin olduğu saptandığı takdirde bu beyanın zilyetliğin terki anlamına gelip gelmeyeceğinin tartışılması ve muvafakat tarihinden tespit dışı bırakılma tarihine kadar çekişmeli taşınmazın davacılar tarafından ne şekilde kullanıldığının saptanması, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi” gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.
3. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen karar
Pazar Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 18/04/2019 tarihli ve 2014/248 E., 2019/174 K. sayılı kararıyla; Davacı tarafın talebinin 23/06/2016 tarihli fen bilirkişisi raporunda B harfi ile gösterilen yere ilişkin olduğu, muris olan ...'ün 21/03/1990 tarihinde öldüğü, ölen şahsın 15/02/1990 tarihinde Hemşin Belediyesi ve Köy Hizmetlerine kullanmak ve yol yapmak üzere bir muvafakatname vermiş olduğu , davacıların murisi ...'ün söz konusu muvafakati tam olarak nereye vermiş olduğu anlaşılamasa da; muvafakat verenin 21/03/1990 tarihinde ölerek, uhdesinde ve mülkiyetinde bulundurduğu tüm taşınmazlara ilişkin mülkiyet hakkının son bulduğu, Müteveffa ...’ün dava konusu taşınmazlardan yol geçmesine rıza göstermiş olsaydı dâhi ölümü ile bu rızanın son bulacağı, gerek Mahkeme dosyasında gerekse Pazar Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/18 Esas sayılı dosyasında dinlenen tanıklar ve mahalli bilirkişilerin ortak bir biçimde dava konusu B harfi ile gösterilen ve davacıların evinin arkasından geçen patika yol açıldığı zaman ...'ün sağ olmadığını beyan ettikleri, dolayısıyla ...'ün vefatı ile birlikte dava konusu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkı mirasçılarına geçtiği, bu nedenle davalı tarafın söz konusu yolu açmakta dayanabileceği herhangi bir hukuka uygunluk bulunmadığı, dava konusu taşınmazın miras hisseleri oranında müteveffa ... mirasçılarına ait olduğu, ayrıca Hemşin Kaymakamlığı İdare Kurulu Bürosu'nun 708 Kayıt numarası ve 1992/1 Karar sayılı 22.07.1992 Karar tarihli kararında da; dava konusu yola ilişkin olarak davacı ...'ün şikayette bulunduğunun anlaşılması ve anılan kararda özetle "Yukarıda açık kimliği yazılı davacının başvurusu üzerine bir memur tarafından yaptırılan soruşturma sonucunda; dava konusu olan araziye davalılar tarafından yaklaşık 20 metre uzunluğunda ve bir metre genişliğinde yol yapmak suretiyle tecavüz ve müdahalede bulunulduğu anlaşılmıştır" dendiği, tüm bu açıklamalar karşısında davacıların da dava konusu yolun yapılmasına rızaları olmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulü ile 23/06/2016 tarihli fen bilirkişisi raporunda B harfi ile kırmızı ve mavi renkle çizilerek gösterilen 114,95 m2'lik alanın, Pazar Sulh Hukuk Mahkemesinin 2007/524 Esas - 2007/492 Karar sayılı veraset ilamındaki payları oranında ... mirasçıları adına tapuya kayıt ve tesciline dair karar verilmiştir.
4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar Hazine ve ... vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
5. Temyiz Nedenleri
Davalı Hazine vekili, Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2012/18 Esas sayılı dosyasındaki mahalli bilirkişi beyanları ile dosya kapsamındaki beyanlar arasındaki çelişkilerin giderilmediğini, yeterli araştırma yapılmadan hüküm kurulduğunu, belgesiz araştırması yapılmadığını, bilirkişi raporunun kendilerine tebliğ edilmediğini, aleyhlerine yargılama giderine hükmedilmesinin kanuna açıkça aykırı olduğunu öne sürerek, temyiz isteminde bulunmuştur.
Davalı ... vekili, dava konusu taşınmazın kadimden beri yol olduğunu, noter senedinin dava konusu taşınmaza ilişkin olduğunu, bozmaya uygun hareket edilmediğini, yerel mahkeme kararının gerekçesinin hukuki temelden yoksun olduğunu öne sürerek, temyiz isteminde bulunmuştur.
6. Gerekçe
6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Çekişme konusu taşınmaz, yörede yapılan kadastro çalışmaları sırasında paftasında yol gösterilmek suretiyle tescil harici bırakılmıştır.
Uyuşmazlık, TMK’nın 713/1. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14 ve 17. maddelerine dayalı tescil isteğine ilişkindir.
6.2. Hukuki Nitelendirme
3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti başlıklı 14. maddesinde “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. (Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır.”
İhya edilen taşınmaz mallar başlıklı 17.maddesinde “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun olağanüstü zamanaşımı başlıklı 713. maddesinin birinci fıkrasında “ Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir. “ düzenlemeleri yer almaktadır.
6.3. Değerlendirme
Dosya içeriğine, toplanan delillere, ( IV/2. ) numaralı paragrafta yer verilen ve hükmüne uyulan bozma kararında gösterildiği şekilde işlem yapılarak yazılı şekilde karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar Hazine ve ... vekillerinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.
Ne var ki, davalıların, davada yasal hasım konumunda bulunmaları nedeniyle vekalet ücreti de dahil hiç bir yargılama giderinden sorumlu tutulamayacakları gözetilmeden, davalılar aleyhine yargılama gideri ile vekalet ücretine hükmedilmesi isabetsiz ve bozma nedeni ise de, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması gerekmiştir.
V. SONUÇ
Açıklanan nedenlerle;
Davalılar vekillerinin yargılama giderlerine ilişkin temyiz itirazlarının kabulüyle, hükmün 5 ve 6. bentlerinin hükümden tamamen çıkarılarak yerine; “5- Yapılan yargılama giderlerinin davanın mahiyeti gereği davacı üzerinde bırakılmasına,” sözcüklerinin eklenmesine, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, alınan peşin harcın temyiz eden davalı ...’na iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/02/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderlerinden olan harca ilişkin hüküm hatalı düzenlenmiş, bunlardan olan vekalet ücreti ve sair yargılama giderleri ise doğru olarak davalıdan alınmış, davalı Hazine tarafından bu hususlar temyiz nedeni yapılmıştır.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı, harçlar dışındaki yargılama giderlerinden davalının sorumlu olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılmamakla birlikte karar ve ilam harcının resen ele alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı yasanın 323.maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1.maddesi de açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “ Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.
Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyelerdir. Davalının hazine veya Kamu Kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, hazine lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da ( Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5.cilt 5339.sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir. Ancak Yerel Mahkeme, davalı hazinenin harçtan muaf olması nedeniyle 5.486 TL harcı davacıya yüklemiş, belediyeler harçtan muaf olmamasına rağmen bu hususta bir hüküm kurmamıştır. Bölge Adliye Mahkemesi de bu yanlışlığı düzeltmemiş, istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi, davalıların yasal hasım olması nedeniyle harçtan muaf olduklarını düşünüyorsa, İlk Derece Mahkemesinin yaptığı gibi ve aynı mantıkla Hazineden alınamayan istinaf harcının davacıdan alınmasına karar vermeliydi ki (böyle bir uygulamanın doğru olduğu söylenemez.)
Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanununun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu düzenleme harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu düzeneleme, bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı , davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken ( doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “ yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.
Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler.
Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.
Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir.
Somut olayda mahkemece harçlara ilişkin hüküm fıkrasında “ 108,99 TL karar harcının peşin alınan 133,65 TL harçtan mahsubu ile bakiye 24,66TL harcın davacıya iadesine” cümlesi hatalı ise de aynı cümlenin hüküm fıkrasından çıkarılarak yerine “ Davanın kabulü nedeniyle davalı Hazine harçtan muaf olduğundan davacının yatırdığı 133,65 TL harcın davacıya iadesine” cümlesi yazılmak suretiyle hükmün düzeltilmesi mümkündür.
Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, harcın davacıdan alınmasının doğru olmaması ve bu yanlışlığın düzeltilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmemesi, sair yargılama giderlerinin de davayı kaybeden davalıdan alınmasının doğru olması nedeniyle hükmün düzeltilerek onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun farklı gerekçeyle farklı şekilde düzeltme yapılması şeklindeki görüşüne katılmıyorum.