"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAHİLİ DAVALILAR : YEŞİLYURT BELEDİYE BAŞKANLIĞI V.D.
DAVA TÜRÜ : TESCİL
Taraflar arasındaki tescil davasında yapılan yargılama sonunda, davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karar, davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili, hudutlarını dava dilekçesinde belirttiği, yaklaşık 2000,00 ve 1.000,00 metrekare yüzölçümlü 2 adet taşınmazın davacıya babasından kaldığını ve 50 yılı aşkın zamandır imar ihya etmek suretiyle zilyet olduklarını ileri sürerek taşınmaz bölümlerinin davacı adına tescilini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı ve dahili davalılar davanın reddini savunmuştur.
III. MAHKEME KARARI
Malatya 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 16/10/2015 tarihli ve 2013/45 E., 2015/1069 K. sayılı kararıyla; Davacının fen bilirkişisi, mahalli bilirkişi beyanları, tanık beyanları, ziraat bilirkişisi raporu ve jeodezi fotogrametri bilirkişisi raporuna göre bu yerleri imar ihya ederek ekilebilir hale getirdiği, sonrasında taşınmaz üzerinde tarım yapmaya başladığı, zilyetliğinin nizasız fasılasız 20 yıldan fazla bir süre devam ettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, Fen bilirkişisi raporunda A ve B ile işaretlenen kısımların davacı adına tapuya tesciline, raporda C ile işaretlenen bölümün tescili talebinin reddine dair karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
1.Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalılar Hazine vekili ve Yeşilyurt Belediye Başkanlığı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Bozma Kararı
Karar; Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesi’nin 10/10/2018 tarihli 2016/2353 E- 2018/5651 K. sayılı kararıyla; “ ...Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde imar planının 2005 yılında kesinleştiği halde, mahkemece taşınmaz bölümleri üzerinde 1985 ve 1999 yıllarına ait hava fotoğrafları getirtilerek jeodezi bilirkişisine inceleme yaptırıldığı gibi, raporda taşınmaz bölümleri üzerinde sadece ağaç bulunup bulunmadığına ilişkin değerlendirme yapıldığı, taşınmaz bölümlerinin sınırları ve niteliğinin belirlenmediği, taşınmaz üzerinde imar-ihyanın tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmış ise tamamlanma tarihinin tespit edilmediği, taşınmaz bölümlerine komşu tescil harici taşlık yerlerle farklı yapıda olup olmadığının belirtilmediği, imar planının kesinleştiği 2005 yılından geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ait beşer yıllık evreler halinde üç ayrı dönemde çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ile temin edilebilen en eski ve yeni tarihli uydu fotoğraflarının getirtilmediği vurgulanarak öncelikle, dava konusu taşınmaz bölümlerinin imar planının kesinleştiği 2005 yılından geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ait beşer yıllık evreler halinde üç ayrı dönemde çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ile temin edilebilen en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları getirilip dosya ikmal edildikten sonra, mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, jeodezi ve fotogrametri mühendisi, ziraat mühendisi bilirkişisi ve teknik bilirkişi katılımı ile yeniden keşif yapılması, mahallinde yapılacak keşif sırasında yerel bilirkişi ve taraf tanıklarından taşınmaz bölümlerinin geçmişte ne durumda bulunduğu, ilk olarak ne zaman ve nasıl kullanılmaya başlandığı, kime ait olduğu, kimden nasıl intikal ettiği, taşınmaz bölümlerinin imar-ihyaya konu edilip edilmediği, imar-ihyaya konu edilmiş ise ihyanın ne zaman başlayıp bitirildiği etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılması; dinlenen mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarının çelişmesi halinde gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle çelişki giderilmeye çalışılması; teknik bilirkişiden keşfi takibe elverişli, krokili rapor alınması; ziraat mühendisi bilirkişisinden çekişmeli taşınmaz bölümlerinin eğimi, niteliği, toprak yapısı, bitki örtüsü, zirai durumu, imar-ihyaya konu olup olmadığı, olmuş ise imar-ihyaya konu olmaya başladığı ve imar-ihyanın tamamlandığı tarihi bildirir, kullanım durumunu kesin olarak belirleyen bilimsel verilere dayalı, sınırındaki tescil harici taşınmazlarla mukayese edilecek şekilde fotoğraflarla desteklenmiş bilimsel rapor alınması; jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden yukarıda belirtilen tarihlerde çekilmiş stereoskopik üç adet hava fotoğrafının stereoskop aletiyle incelenmesi neticesinde taşınmaz bölümlerinin sınırlarını ve niteliğini, taşınmaz bölümleri üzerinde imar-ihya tamamlanmış ise tamamlandığı tarihi ile sürdürülen zilyetliğin başlangıcı, şekli ve süresini belirtir şekilde rapor alınmalı, sunulan raporda çekişmeli taşınmaz bölümlerinin uydu fotoğrafları üzerindeki konumu gösterilmesi; imar planının onay tarihinden önce davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tartışılması, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi,ayrıca 4721 sayılı TMK'nın 713/1. maddesi uyarınca tapusuz taşınmazın tescili isteğine ilişkin olduğu halde yasal hasım konumundaki davalılar aleyhine yargılama giderilerine hükmedilmesinın de usul ve yasaya aykırı olduğu” gerekçesiyle bozulmuştur.
3. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen karar
Malatya 6. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 23/10/2019 tarihli ve 2019/510 E., 2019/371 K. sayılı kararıyla; 4721 sayılı TMK nın 713. maddesi 3402 sayılı Kadastro sayılı 14. ve 17. maddeleri beraber değerlendirildiğinde 20 yıllık olağanüstü zamanaşımı zilyetliği süresinin dolduğu, kadastro Kanunun 14 ve 17. maddelerine uygun şekilde ihyanın yapıldığı, yine herhangi bir çekişmenin veya itirazın bulunmadığı, keşif esnasında dinlenen tanık ve mahalli bilirkişinin de davacı iddialarını doğruladığı, ziraat bilirkişisinin tespitleri gereği dava açıldığı tarihte imar ihya şartlarının kesin olarak gerçekleştiği, yine hava fotoğraflarının jeodezi mühendisinin değerlendirmeleri doğrultusunda 1999 tarihindeki hava fotoğraflarında ihyanın tamamlanarak ağaçlanmanın sonuçlanmadığı, ağaçların sıklığı ve boyutu dikkate alınarak bu tarihten çok daha önce imar ve ihyanın başlamış ve bitirilmiş olduğu ve zilyetliğin bu tarihten itibaren var olduğu kanaati hasıl olmakla yapılan ilanlara da herhangi bir itirazın da bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne Fen bilirkişisi raporunda A-B ile işaretlenen kısımların davacı adına tapuya tesciline, raporda C ile işaretlenen bölümün tescili talebinin reddine ,Fen bilirkişi raporuna ekli krokide C ile işaretlenen bölgenin Hazine adına tesciline dair karar verilmiştir.
4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
5. Temyiz Nedenleri
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle, Mahkemenin C harfi ile gösterilen taşınmaz bölümüne yönelik değerlendirmelerine katılmadıklarını, C parselinin bir kısmının üzerinde meyve ağaçlarının bulunduğu bir kısmının ise harman yeri olarak kullanıldığını belirtildiğini, davacı açısından 3 taşınmaz bölümü yönünden zilyetlik şartlarının oluştuğunu ileri sürerek temyiz isteminde bulunmuştur.
Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle, davacı lehine zilyetlikle kazanma şartlarının oluşmadığını, davacının dilekçesinde belirttiği eylemlerin imar ihya faaliyeti olarak değerlendirilemeyeceğini, mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yetersiz olduğunu ileri sürerek temyiz isteminde bulunmuştur.
6. Gerekçe
6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, TMK’nın 713/1. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14 ve 17. maddelerine dayalı tescil isteğine ilişkindir.
6.2. Hukuki Nitelendirme
3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti başlıklı 14. maddesinde “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. (Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır.”
İhya edilen taşınmaz mallar başlıklı 17.maddesinde “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun olağanüstü zamanaşımı başlıklı 713. maddesinin birinci fıkrasında “ Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”
7. fıkrasında “ Kararda, tescili istenilen taşınmazın niteliği, yeri, sınırları ve yüzölçümü belirtilir ve karara, uzmanlarca düzenlenen teknik bilgileri içeren krokisi de eklenir.” düzenlemeleri yer almaktadır.
6.3. Değerlendirme
6.3.1. Mahkemece, A ve B harfleri ile gösterilen taşınmaz bölümleri üzerinde davacı lehine zilyetlikle mülk edinme koşullarının gerçekleştiği, C harfi ile gösterilen bölüm yönünden ise gerçekleşmediği gerekçesiyle yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.
6.3.2. Hemen belirtilmelidir ki, mahkemenin Yargıtay'ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğar. Diğer taraftan yerel mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu müessese; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esas çerçevesinde işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir (09.05.1960 gün, 21/9 sayılı YİBK).
6.3.3. Somut olayda; bozma ilamına uyulmakla bu çerçevede araştırma ve inceleme yapılması gerekirken bozma gereklerinin yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.Hükmüne uyulan bozma ilamında çekişmeli taşınmaz bölümleri üzerindeki zilyetlik durumunun belirlenmesi, tanık ve bilirkişi sözlerinin ilmi esaslara göre hazırlanmış ziraat mühendisi, kadastro fen elemanı, jeodezi ve fotogrametri mühendisinden oluşan uzman bilirkişilerin raporları ile denetlenmesi gereğine değinilmiş olmasına rağmen, Mahkemece keşif yapılmaksızın, dosya jeodezi mühendisi bilirkişisine tevdii edilmiş, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan yetersiz bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulmuştur.
6.3.4. Hal böyle olunca; doğru sonuca varılabilmesi için Mahkemece öncelikle, Harita Genel Müdürlüğü web sitesinin harita sorgulama sayfasına girilerek, taşınmaz bölümlerinin bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya arasına alınmak suretiyle, buradan elde edilen verilere göre imar planının onay tarihi olan 2005 tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ilişkin farklı dönemlerde çekilmiş stereoskopik hava fotoğraflarının en az üç tanesi tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğü'nden, bu fotoğraflardan yararlanılarak üretilmiş memleket haritaları ile en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları ise ilgili kurumlardan getirtilmeli, çekişmeli taşınmaz bölümüne komşu tüm parsellerin tespit tutanakları ve varsa dayanakları, hükmen ya da ihdasen oluşan tapu kayıtları bulunmakta ise oluşumlarına ilişkin ilam, belge ve haritalar, davalı olanların dava dosyaları getirtilmeli, dosya bu şekilde keşfe hazır hale getirildikten sonra da mahallinde, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek üç kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile 1 jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi, 1 fen bilirkişisi ve üç kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulunun katılımıyla yeniden keşif yapılmalıdır.
6.3.5. Yapılacak keşifte,dinlenilecek yerel bilirkişi ve taraf tanıklarından, taşınmaz bölümlerinin geçmişte ne durumda bulunduğu, ilk olarak ne zaman ve nasıl kullanılmaya başlandığı, kime ait olduğu, kimden nasıl intikal ettiği, taşınmaz bölümlerinin imar-ihyaya konu edilip edilmediği, imar-ihyaya konu edilmiş ise ihyanın ne zaman başlayıp bitirildiği, (C) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün iddia edildiği gibi harman yeri olarak kullanılıp kullanılmadığı, dava konusu taşınmaz bölümünün çevresinde başka şahıslarca kullanılan özel harman yerleri bulunup bulunmadığı etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, dinlenen mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarının çelişmesi halinde gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle çelişki giderilmeye çalışılmalı;
6.3.6. Ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan çekişmeli taşınmaz bölümlerinin eğimi, niteliği, toprak yapısı, bitki örtüsü, zirai durumu, imar-ihyaya konu olup olmadığı, olmuş ise imar-ihyaya konu olmaya başladığı ve imar-ihyanın tamamlandığı tarihi bildirir, (C) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün harman yeri niteliğinde olup olmadığını, üzerinde sap ve tane kalıntıları bulunup bulunmadığını, taşınmaz bölümlerinin çevrede yer alan kadastro harici alalardan nasıl ayrıldığını açıklayan ve kullanım durumunu kesin olarak belirleyen bilimsel verilere dayalı ve taşınmaz bölümlerinin her yönünden çekilmiş renkli fotoğraflarını içerir, somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı;
6.3.7. Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden, çekişmeli taşınmaz bölümlerinin kadastro paftasındaki konumunun bilgisayar programı aracılığıyla hava fotoğraflarına aktarılması suretiyle, hava fotoğraflarının ait oldukları yıllara göre taşınmaz bölümlerinin niteliğini, imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını ve zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğünü belirten rapor düzenlemesi istenilmeli
6.3.8. Fen bilirkişisinden, keşfi takibe ve denetlemeye imkan verir krokili rapor aldırılmalı;
6.3.9. Tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli ve bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek imar planının onay tarihinden önce davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
6.3.10. Mahkemece, bu hususlar göz ardı edilerek eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi kabule göre de hüküm fıkrasında tesciline karar verilen taşınmaz bölümlerinin niteliklerinin ve yüzölçümlerinin gösterilmemiş olması da isabetsizdir.
V. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle; davacı vekili ve davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 Sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 Sayılı HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın davacıya iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/09/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
- MUHALEFET ŞERHİ -
Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1, Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, peşin yatırılan karar ve ilam harcı mahsup edildikten sonra kalan harcın da davacıdan tahsiline karar verilmiştir.
Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda işin esası bakımından bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, re'sen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı, somut olay özelinde taraflarca temyize getirilmemesine rağmen yargılama giderleri bakımından hükmün doğru olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle re'sen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hükmün resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı yasanın 323.maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1.maddesi de açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “ Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.
Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyelerdir. Davalının hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da (Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5.cilt 5339.sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.
Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanununun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Belediyeler ise yargı harçlarından muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken (doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “ yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.
Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler. Herhangi bir yasada davalının kim olacağının belirtilmesi bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı anlamına gelmediği için TMK 713/3.maddede davalının kim olacağının belertilmesi nedeniyle de davalı yargılama giderlerinden muaf olmayacaktır.
Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.
Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, yargılama giderlerinin davanın açılmasından kesinleşmesine kadar bir bütün olması nedeniyle, davalı ... tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı ... yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir.
Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların yargılama giderlerini temyiz konusu yapmamış olmaları da nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı belediyelerin ise harçlardan muaf olmaması, harcın ve diğer yargılama giderlerinin davacıdan alınması gerektiği yönündeki hüküm doğru olmadığından bu hususların da bozma sebebi yapılması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun (esasa ilişkin bozma sebeplerine katılmakla birlikte) bu görüşüne katılmıyorum.