"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
KARAR : Kabul
Taraflar arasında görülen tapusuz taşınmazın tescili davasında Yargıtay 16. Hukuk Dairesince Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.
Mahkeme kararı davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde, hudutlarını belirttiği, Bitlis Hüsrevpaşa mahallesinde bulunan yaklaşık 11.000,00 metrekare yüz ölçümlü taşınmaz bölümünün davacı tarafından imar ihya edilmek suretiyle 1970'li yıllardan beri kullanıldığını ileri sürerek, davacı adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1.Davalı Hazine vekili cevap dilekçesinde, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuş, taşınmazın Hazine adına tescilini talep etmiştir.
2.Davalı ... vekili, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Bitlis Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.05.2016 tarihli ve 2013/48 Esas, 2016/494 Karar sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulüne, fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 12.116,16 metrekare yüzölçümündeki bölümden imar yolu olarak gösterilen 1.856,35 metrekarelik kısım çıkartılmak suretiyle geri kalan 10.259,81 metrekare yüz ölçümündeki bölümün davacı ... adına tesciline, davalı ...’na karşı açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle karar verilmiştir.
IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Mahkemenin kararına karşı süresi içinde davacı vekili vekalet ücretine yönelik davalı Hazine vekili esasa yönelik temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Karar; Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 03.06.2020 tarihli ve 2016/16812 E., 2020/1371 K. sayılı kararı ile; "Dava, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. ve 17. maddelerine dayalı olarak açılan tapusuz taşınmazın tescili isteğine ilişkin olup, TMK'nın 713. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "tescil davasının, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine karşı açılması gerektiğine" ilişkin düzenleme karşısında, davacı tarafından ilgili kamu tüzel kişiliği olarak Bitlis Belediye Başkanlığı’nı doğru olarak yasal hasım göstermesine rağmen mahkemenin Bitlis Belediye Başkanlığı’na husumet yöneltilemeyeceği yönündeki gerekçesinde isabet bulunmamaktadır.
Bundan ayrı, mahkemece fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 12.116,16 metrekare yüz ölçümündeki kısımdan Bitlis Belediyesi tarafından imar yolu olarak gösterilen 1.856,35 metrekarelik kısmı çıkartılarak geriye kalan 10.259,81 metrekare yüz ölçümündeki taşınmaz bölümü üzerinde, davacı taraf yararına imar-ihya ve zilyetlikle kazanım koşullarının gerçekleştiği kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmiş ise de, yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hüküm vermeye yeterli değildir. Şöyle ki, dosyada mevcut jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi raporunda, çekişmeli taşınmaz bölümünün tarımsal amaçla kullanılmadığı bildirilmiş olmasına rağmen, aynı raporun sonuç kısmında imar-ihya suretiyle tarımsal faaliyetin bulunduğu belirtilmiş; 1.keşif sonrasında zirai bilirkişi taşınmazın son 7-8 yıldan beri tarımsal faaliyete konu olduğu, öncesinde kullanılmadığı, hali hazırda ekili dikili olmadığı ve etrafında mera bitkilerinin bulunduğu yönünde rapor sunmuş, 2.keşif sonrasında sunulan zirai bilirkişi raporunda ise, taşınmazın 25-30 yıldan beri işlemeli tarım yapıldığı, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olmadığı bildirilmiştir. Mahkemece, birinci ve ikinci keşif sonrası alınan ziraat bilirkişi raporları arasındaki çelişki ve jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi raporunun kendi içindeki çelişki giderilmemiş ve taşınmazın zemininde imar-ihya çalışması yapılıp yapılmadığı kesin olarak belirlenmemiştir. Bu şekilde eksik araştırma ve bir incelemeye dayalı olarak hüküm kurulması usul ve yasaya uygun düşmemektedir.
Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmaz bölümünün uygulama ve ... imar planı kapsamında kalıp kalmadığı, kalmakta ise hangi tarihte imar planı kapsamına alındığı ve imar planının onaylanma tarihi ilgili belediye başkanlığından sorularak çekişmeli taşınmazın bulunduğu bölgeye ilişkin onaylı imar planı örneği getirtilmeli, dava tarihinden veya çekişmeli taşınmaz imar planı kapsamında kalıyor ise imar planının onaylandığı tarihten 15-20-25 yıl öncesine ait farklı tarihlerde çekilmiş en az üç adet stereoskopik ... fotoğrafı ile aynı tarihler arasında düzenlenen fotoplan, fotometrik ve fotogrametrik paftalar, ... fotoğrafları kullanılarak üretilmiş memleket haritaları ile en eski ve yeni tarihli yüksek çözünürlüklü uydu fotoğrafları temin edilmeli, çekişmeli taşınmaza komşu tüm taşınmazların kadastro tutanakları ve varsa dayanaklarının onaylı örnekleri getirtilerek dosyaya konulmalı ve dosya bu şekilde keşfe hazır hale getirildikten sonra, mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek üç kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile bir fen bilirkişisi, 3 jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişisi ile 3 kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulunun katılımıyla yeniden keşif yapılmalıdır. Yapılacak keşifte dinlenilecek yerel bilirkişiler ve taraf tanıklarından, nizalı taşınmaz bölümünün öncesinin ne olduğu, taşınmazın ilk olarak ne zaman ve nasıl kullanılmaya başlandığı, kime ait olduğu, kimden nasıl intikal ettiği, imar-ihya çalışmalarına ne zaman başlanıldığı ve bu çalışmaların ne zaman tamamlandığı, taşınmaz üzerindeki zilyetliğin hangi tasarruflarla, kim tarafından ve ne şekilde sürdürüldüğü hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, bilirkişi ve tanık beyanları arasında çelişki oluştuğu takdirde gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle çelişkinin giderilmesine çalışılmalı; ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan, çekişmeli taşınmaz bölümünün eğimi, niteliği, toprak yapısı, bitki örtüsü, evveliyatı itibariyle mera, yaylak, otlak gibi kamu orta mallarından olup olmadığını, değil ise mera parselinden nasıl ayrıldığını, mera ile arasında ayırıcı unsur bulunup bulunmadığını, imar-ihyanın hangi tarihte başlayıp tamamlandığını, ekonomik amaca uygun zilyetliğin hangi tarihten beri hangi tasarruflar ile sürdürüldüğünü ve çekişmeli taşınmazın kullanım durumunu kesin olarak belirleyen, komşu parsellerle karşılaştırmalı değerlendirmeyi ve taşınmaz bölümünün değişik yönlerden çekilmiş fotoğraflarını da içerir, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, önceki ziraat bilirkişi raporlarını irdeler ve çelişkileri giderir mahiyette ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; jeodezi ve fotogrametri mühendisi kurulundan, yukarıda belirtilen tarihlerde çekilmiş ... fotoğrafları üzerinde stereoskop aletiyle inceleme yaptırılarak, çekişmeli taşınmaz bölümünün ... fotoğraflarının çekildiği tarihlerdeki niteliğini, kullanım durumunu, tarımsal faaliyet yapılıp yapılmadığını, imar-ihya çalışması bulunmakta ise bu çalışmanın tamamlanıp tamamlanmadığını açıklayan rapor düzenlettirilmeli, sunulan raporda çekişmeli taşınmazın memleket haritası ve uydu fotoğrafları üzerindeki konumunun gösterilmesi istenilmeli; fen bilirkişisinden, keşfi takibe ve denetlemeye imkan verir ayrıntılı rapor ve kroki aldırılmalı; mahalli bilirkişi ve tanık beyanları, teknik raporlar ile komşu parsel tutanakları ve dayanak kayıtlarıyla denetlenmeli; imar-ihya çalışmalarının tamamlandığı tarihten dava tarihine veya çekişmeli taşınmaz imar planı kapsamında kalmakta ise imar planının onaylandığı tarihe kadar davacı taraf yararına 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. ve 17. maddelerindeki imar-ihya ve zilyetlikle iktisap koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği duraksamasız şekilde saptanmalı, bundan sonra toplanmış ve toplanacak tüm deliller değerlendirilerek sonucuna bir karar verilmelidir. Mahkemece bu yönler göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi, kabule göre de; fen bilirkişisine imar planında kalan bölümü harflendirilerek yüzölçümü gösterilecek şekilde ifraz haritası düzenlettirilip, düzenlenen haritanın hükme esas alınması gerekirken ifraz haritası düzenlettirilmeden infazı mümkün olmayacak şekilde karar verilmesi dahi isabetsiz olduğu' gerekçeleri ile eksik inceleme nedeniyle bozulmuştur.
B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Bitlis Asliye Hukuk Mahkemesinin 15.02.2021 tarihli ve 2020/298 Esas, 2021/65 Karar sayılı kararıyla; davacının dava konusu taşınmazda en az 45 yılı aşkın nizasız ve fasılasız malik sıfatıyla zilyet olduğu taşınmazın 45 seneden önce sürede imar ve ihyasının tamamlanarak kültür arazisi haline getirildiği, taşınmazın imar planı sınırları dışında yer aldığı gerekçesiyle 10.12.2020 havale tarihli fen bilirkişisi Halis Tezcan'ın düzenlemiş olduğu fen raporunda (A) harfi ile gösterilen 12.116,16 metrekarelik sulu tarım arazisinin davacı adına tapu kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, imar-ihya şartlarının davacı lehine gerçekleşmediğini, dava konusu yerin mera vasfında olduğunu, pulluk tabanının oluşmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, TMK'nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddelerine dayalı tescil isteğine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun;
14. maddesinin ilgili kısımları şöyledir;
" Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüz ölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.
(Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır."
17. maddesinin ilgili kısımları şöyledir;
"Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir."
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun;
713. maddesinin ilgili kısımları şöyledir;
"Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.Davalılar ve itiraz edenler, aynı davada kendi adlarına tescile karar verilmesini isteyebilirler."
3. Değerlendirme
1. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanun ile bozma kararına uygun olup davalı Hazine vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Mahkemece verilen ilk kararda, fen bilirkişinin 09.07.2015 tarihli raporu uyarınca, imar yolu olan 1.856,35 metrekare çıkarıldıktan sonra kalan 10.259,81 metrekare yüzölçümlü bölümün davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, bu karar yalnızca davalı Hazine tarafından esasa yönelik temyiz edilmiştir. Mahkemece Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 03.06.2020 tarihli ve 2016/16812 E., 2020/1371 K. sayılı 2015/6782 Karar sayılı bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda, davacı tarafından temyiz edilmeyerek davalı yararına oluşan usulü kazanılmış ... zedeleyecek şekilde, bozma sonrası Mahkemece hükme esas alınan 10.12.2020 tarihli teknik bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 12.116,16 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz bölümü yönüyle davacı lehine hüküm kurulması isabetsizdir.
3. Hal böyle olunca; fen bilirkişisine imar planında kalan bölüm harflendirilerek yüz ölçümü gösterilecek şekilde ifraz haritası düzenlettirilip, davalı Hazine lehine oluşan usulü müktesep hak korunarak karar verilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı Hazine vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine,
2.Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasa'nın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA,
3. Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
13.03.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
- MUHALEFET ŞERHİ -
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir. Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, re'sen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur.
Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.
Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile ... yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim ... anayasal koruma altına alınmıştır.
Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.
Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.
Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.
Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.
Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. 1
Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.
Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve
1 Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s. 5339.
yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.
Anayasal bağlamda meşru bir amaca dayalı kanuni bir hüküm olmaksızın taraflara farklı muamelede bulunulması düşünülemez. Somut uyuşmazlıkta davacının talebinin bir kısmı kabul edilirken, bir kısmı ise reddedilmesine rağmen, davalı lehine vekâlet ücreti takdir edilmiş, davacı lehine ise vekâlet ücreti verilmemiştir. Dolayısıyla aynı dava dosyasında makul bir yasal dayanak bulunmaksızın tarafların farklı muameleye tabi kılınması söz konusu olmuştur ki bunun kabul edilmesi mümkün değildir. (Ne var ki davacı taraf bu hususu temyiz sebebi yapmamıştır. Bu nedenle söz konusu yanlışlığa işaret edilmekle yetinilmiştir.)
4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.
Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyenin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının da doğru olmaması nedeniyle bu hususun da bozma sebebi yapılması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun esasa ilişkin bozma görüşüne katılmakla birlikte bu görüşüne katılmıyorum.