"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul
Taraflar arasındaki tespit harici bırakılan taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesince karar bozulmuştur.
Mahkemece, bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davacılar vekili, davalı Hazine vekili, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; Kocasinan ilçesi, Kızık köyü çalışma alanında bulunan ve 1964 yılında yapılan kadastro çalışmalarında taşlık vasfı ile tespit harici bırakılan taşınmazın bir bölümü hakkında imar ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak davacı adına tapuya tescilini istemiştir.
II. CEVAP
Davalı Hazine vekili, davanın reddi ile davaya konu taşınmazın MK'nın 713/6 maddesi gereğince Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili ve ... vekili cevap dilekçelerinde ayrı ayrı davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
III. MAHKEME KARARI
Kayseri 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 24.12.2015 tarihli ve 2009/518 E., 2015/671 K. sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulüne, 29.08.2014 tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 1.929,91 metrekare yüz ölçümündeki taşınmazın yeni bir parsel numarası ile davacı adına tapuya tesciline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalı ... vekili ve davalı Hazine vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.
B. Bozma Kararı
Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 13.03.2019 tarihli ve 2016/5070 Esas, 2019/1715 Karar sayılı kararıyla; “Fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümü hakkında; dosya içeriğine, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı Hazine vekili ve davalı ... vekilinin sair temyiz itirazları yerinde olmadığı ancak, kadastro sırasında tespit harici bırakılan dava konusu taşınmaz hakkında açılan tescil davasında, hükmü temyiz eden Hazine ve ..., 4721 sayılı TMK’nın 713/3. maddesi gereğince yasal hasım konumunda olmaları nedeniyle aleyhlerine harç, yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesinin isabetsiz olduğu gibi, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi gereğince Hazine'nin harçtan muaf olduğunun göz ardı edilmesinin doğru olmadığı, aynı raporda (B) ve (C) harfleri ile gösterilen taşınmaz bölümleri hakkında ise, davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının yerinde olmadığı ancak, yargılama sırasında davalı Hazine tarafından 4721 sayılı TMK’nın 713/6. maddesi gereğince Hazine adına tescil talebinde bulunulduğu halde, Mahkemece Hazine’nin talebi yönünden değerlendirme yapılmamış ve hüküm kurulmamış olmasının isabetsiz olduğu" belirtilerek hüküm bozulmuştur.
C. Bozma Sonrası Mahkeme Kararı
Kayseri 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 07.07.2020 tarihli ve 2019/668 E., 2020/249 K. sayılı kararıyla, Yargıtay bozma kararı doğrultusunda Hazine vekilinin, taşınmazın krokide B ve C harfiyle gösterilen kısımları yönünden TMK'nın 713/6. maddesi gereğince Hazine adına tescil talebinin değerlendirilmesinde, çekişmeli taşınmazın 1964 ila 1967 yılları arasında yapılan kadastro çalışmaları sırasında taşlık olarak tespit harici bırakıldığı, kadastro sırasında tespit harici bırakılan taşlık olan taşınmazların ancak emek ve masraf sarfı suretiyle imar-ihya işlemleri tamamlanarak tarıma kazandırılmasına müteakip imar ve ihya edenler veya halefleri adına aksi takdirde Hazine adına tespitinin yapılabileceği, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca imar-ihyaya dayanılarak hak talep edilebilmesi için taşınmazın tarım arazisine dönüştürülmesinin şart olduğu, bilirkişi raporlarından çekişmeli taşınmazın B ve C harfiyle gösterilen kısımlarının halen taşlık ve kayalık vasfını yitirmeyerek ekonomik tarıma müsait arazi niteliği taşımadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 29.08.2014 tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 1.929,91 metrekare yüz ölçümündeki taşınmazın yeni bir parsel numarası ile davacı adına tapuya tesciline, aynı raporda B ve C harfi ile gösterilen kısımlar yönünden davacının ve davalı Hazinenin tescil talebinin reddine karar verilmiştir.
D. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili, davalı Hazine vekili, davalı ... vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.
E. Temyiz Sebepleri
Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; mahkemenin kısmen ret kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkeme gerekçesinde fen bilirkişi raporunda B ve C harfi ile gösterilen kısımda davacı tarafından 7-8 yıldır tarımsal faaliyette bulunulduğu belirtilmiş ise de; tanıkların tamamı bu kısımların 1984 yılından itibaren davacı tarafından kullanıldığını beyan ettiğini, 1975 ve 1982 tarihli ... fotoğraflarının incelendiğini, 1980'li yıllara ait ... fotoğrafının bulunamaması nedeniyle incelenmediğini belirterek ve resen tespit edilecek nedenlerle ret kararının bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle; kabul kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olmadığını, taşlık kayalık vasfında olması nedeni ile tespit harici bırakıldıklarını, yasanın aradığı kazanım şartlarının oluşmadığını, bilirkişi raporlarının davacı taraf aleyhine olduğunu, Hazine lehine tescil talep edildiği halde B ve C harf ile gösterilen kısım hakkında şartların oluşmuş olmasına rağmen usul ve yasaya aykırı olarak ret edildiğini, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olmasına rağmen lehlerine vekalet ücretine hükmedilmediğini belirterek ve resen tespit edilecek nedenlerle kararın bozulmasını talep etmiştir.
Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacı tarafın dava konusu yerin 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 5. ve 79 maddesi gereği belediye adına tescili gerektiren yerlerden olmadığını ispat etmesi gerektiğini, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesine göre de zilyetlikle kazanılabilmesi için imar planı kapsamında olmaması gerektiği halde bu hususun yeterince araştırılmadığını, kısmen ret kararı verilmiş olmasına rağmen mahkemece vekil eden lehine vekalet ücretine hükmedilmediğini belirterek ve resen tespit edilecek nedenlerle kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
F. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, TMK'nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddelerine dayalı tescil istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesinde; “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüz ölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.”
3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesinde; “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir.”
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesinde; "Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir."
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 28/1. maddesinde "Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer."
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 326/2. maddesinde; "Davada iki taraftan biri haklı çıkarsa mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır" hükümleri yer almaktadır.
3. Değerlendirme
Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanun ile bozma kararına uygun olup davacı ve davalı tarafın temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Ancak, Mahkemece davanın kısmen reddine karar verildiğine göre, HMK'nın 326. maddesi gözetilerek davalılar lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiği halde bu konuda olumlu-olumsuz bir karar verilmemesi, yine davacı yargılama sırasında öldüğü ve ölü kişi hakkında hüküm kurulamayacağı gözetilmeksizin hüküm kısmında mirasçıları yerine davacı adına tescil kararı verilmesi isabetsiz ise de, bu hususlar yargılamanın tekrarını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması gerekmiştir.
V. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1- Davacılar vekilinin, davalı Hazine vekilinin ve davalı ... vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine,
2- Davacılar vekilinin, davalılar Hazine vekili ve ... vekilinin temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile hükmün 1. bendinde yer alan “davacı adına” kelimelerinin çıkarılarak yerine “... mirasçıları adlarına veraset ilamındaki miras payları oranında” kelimelerinin yazılmasına, hüküm kısmına 8. bent olarak "Davalılar Hazine ve ... kendini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 3.400,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak adı geçen davalılara ödenmesine" cümlesinin eklenmesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 438/7. maddesi gereğince hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Peşin alınan harcın istek halinde yatıran tarafa iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
14/02/2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
- MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.
Mahkemece kısmen davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmış, yine yargılama giderlerinden olan harcın ise, davacıdan alınmasına karar verilmiştir. Yargılama giderlerinden olan harç temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmeyen ve resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur.
Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.
Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile ... yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim ... anayasal koruma altına alınmıştır.
Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.
Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.
Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.
Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Köy tüzel kişiliğidir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.
Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Köy Tüzel Kişiliği ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. 1
Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.
Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.
Anayasal bağlamda meşru bir amaca dayalı kanuni bir hüküm olmaksızın taraflara farklı muamelede bulunulması düşünülemez. Somut uyuşmazlıkta davacının talebinin bir kısmı kabul edilirken, bir kısmı ise reddedilmesine rağmen, davalı lehine vekâlet ücreti takdir edilmiş, davacı lehine ise vekâlet ücreti verilmemiştir. Dolayısıyla aynı dava dosyasında makul bir yasal dayanak bulunmaksızın tarafların farklı muameleye tabi kılınması söz konusu olmuştur ki bunun kabul edilmesi mümkün değildir. (Ne var ki davacı taraf bu hususu temyiz sebebi yapmamıştır. Bu nedenle söz konusu yanlışlığa işaret edilmekle yetinilmiştir.)1
4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.
1 Tescil davasını kaybeden Hazineden Kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmaması hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı Ankara, s. 5339.
Öte yandan sayın çoğunluk davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, bunun tutarlı bir sonucu olarak davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınması gerektiğini kabul etmeleri gerekir. Zira davalı Hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı kabul etmek hukuken mümkün görünmemektedir. Yargılama giderleri bir bütündür. Yargılama giderlerinden sorumluluk bakımından aksine bir düzenleme bulunmadıkça bir dava ilk derece mahkemesinde hangi hükümlere tabiyse kanun yollarında da aynı hükümlere tabidir. İlk derece mahkemesinde alınmayan yargılama gideri aynı gerekçeyle istinaf ve temyiz kanun yollarında da alınmamalıdır.
Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyenin harçlardan muaf olmaması nedeniyle bu hususun da düzeltilmesi gerekmekle sayın çoğunluğun diğer görüşlerine katılmakla birlikte bu yöndeki görüşüne katılmıyorum.