"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın, süresi içinde davalılar Hazine ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı, Çavuşlu Mahallesi çalışma alanında bulunan ve 1966 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında tescil harici bırakılan taşınmazların, imar-ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalılar, taşınmazların devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu, zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının davacı yararına oluşmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
III. MAHKEME KARARI
Mahkemece, bilirkişi raporunda (A1) ve (B1) olarak gösterilen taşınmaz bölümleri üzerinde davacı yararına zilyetlikle mülk edinme şartlarının gerçekleştiği gerekçesiyle bu bölümlerin davacı adına, (A2) ve (B2) ile gösterilen taşınmazların davalı Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
1.Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili ve davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.
2. Bozma Kararı
Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesi’nin 13.05.2014 tarihli ve 2014/4990 E-2014/6003 K sayılı kararı ile “...öncelikle fen bilirkişisi tarafından düzenlenen haritanın bir örneği eklenerek çekişmeli taşınmazlar hakkında başkaca dava açılıp açılmadığı Tapu Müdürlüğünden, tescile konu taşınmaz bölümlerinin kadastro sırasında hangi nedenle tespit harici bırakıldığı hususu ise Kadastro Müdürlüğünden sorulmalı, çekişmeli taşınmazların bulunduğu bölgenin imar planına alınıp alınmadığı ile imar planına alınmışsa ilk defa hangi tarihte ve hangi imar planıyla alındığı ve bu planın kesinleşme tarihinin tespitiyle imar planı ve imar durumu dahil ilgili belgeler belediye başkanlığından getirtilmeli, çekişmeli taşınmazlar imar planına alınmışsa bu tarihten, aksi durumda dava tarihinden geriye 15-20-25 yıl öncesi zaman dilimi içerisinde farklı tarihlere ait en az 3 hava fotoğrafı, bu hava fotoğrafları kullanılarak üretilmiş memleket haritaları ile temin edilebilen en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları istenilerek dosya arasına konulmalı, bundan sonra mahallinde, yerel bilirkişiler, taraf tanıkları ile 3 kişilik ziraat mühendisleri kurulu ve 1 jeodezi ve fotogrometri uzmanından oluşan bilirkişi heyeti aracılığıyla keşif yapılmalı, yapılacak keşifte, hava ve uydu fotoğrafları üzerinden bilirkişilere bilimsel yöntemlerle (hava fotoğrafı ve memleket haritası ile kadastro paftası ölçeği harita çizim programları aracılığıyla eşitlenerek çekişmeli taşınmazın konumunun çevre parsellerle birlikte harita üzerinde gösterilmesi, hava fotoğrafları ile kadastro paftası çakıştırılıp stereoskop aletiyle) inceleme yaptırılarak; çekişme konusu taşınmazların imar-ihyasına en erken ne zaman başlanıldığının ve ne zaman tamamlandığının, arazinin ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığının belirlenmesine çalışılmalı, 3 kişilik uzman ziraat mühendisleri kurulundan ayrıca; çekişmeli taşınmazın toprak yapısı ile komşu parsellerin toprak yapısı mukayese edilmesi suretiyle ve taşınmazın toprak yapısı ve niteliğini belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, rapor ekinde taşınmazı değişik yönlerden çekilmiş komşu taşınmazlar ile arasındaki sınırları gösterecek şekilde renkli fotoğrafların eklenmesi istenilmeli, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri de yakın taşınmaz tutanak ve dayanaklarıyla bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanacak söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli, TMK'nın 713/4-5. maddeleri gereğince yasal ilanlar yapılarak üç aylık yasal ilan süresinin dolması beklenilmeli, ondan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir. Ayrıca davanın niteliği göz önünde bulundurularak TMK'nın 713/3 maddesi gereğince davada yasal hasım olması gereken Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığının taraf gösterilmemesi doğru olmayıp, bu hususta adı geçen taraf yöntemince davaya dahil edilerek delilleri toplanıp, buna göre karar verilmelidir…. ”gerekçesiyle mahkeme kararı bozulmuştur.
3. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin 26.10.2017 tarihli ve 2015/44 E – 2017/421 K. sayılı kararıyla; bilirkişi raporunda "Tescil A1" ve "Tescil B1" olarak gösterilen bölümler yönünden davacı yararına 3402 sayılı Kanunun 14. ve 17. maddeleri ile 4721 Sayılı TMK.nın 713.maddesindeki tescil şartları oluştuğu gerekçesiyle bu bölümlerin davacı adına, "A2" ve "B2" olarak gösterilen bölümler yönünden tescil koşulları gerçekleşmediğinden bu bölümlerin Hazine adına tesciline karar verilmiştir.
4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili ve davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
5. Temyiz Nedenleri
5.1.Davalı Hazine vekili, bozma doğrultusunda araştırma yapılmadığını ileri sürerek mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.
5.2.Davalı ... vekili, davacı yararına tescil koşullarının oluşmadığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
6. Gerekçe
6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, yörede yapılan kadastro sırasında tespit harici bırakılan taşınmazın davacı adına tescili isteğine ilişkindir.
6.2. İlgili Hukuk
6.2.1. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddesinde, “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.”
6.2.2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun ve 17. maddesinde, "Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir."
6.2.3. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesinde, “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”
hükümleri düzenlenmiştir.
6.3. Değerlendirme
Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayanağı olan yasal ve hukuksal gerekçeye, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve hükmüne uyulan bozma ilamında gösterildiği şekilde işlem yapılarak IV.3. paragrafta belirtilen kararın verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur.
Ne var ki, TMK’nın 713/1. maddesine dayalı olarak açılan tescil davalarında davalı Hazine ve ilgili kamu tüzel kişisi, aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca yasal hasım durumunda olması nedeniyle yargılama harçlarının davacıdan tahsilinin gerektiği hususu gözden kaçırılarak, Mahkemece davacı tarafından yatırılan peşin harcın davacıya iadesine karar verilmesi isabetsiz ise de, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması gerekmiştir.
V. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle; hükmün 8.paragrafının hükümden tamamen çıkarılarak yerine; “Davaya konu taşınmaz bölümlerinin dava tarihindeki değeri olan 73.248,59 TL üzerinden alınması gerekli 5003,61 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin yatırılan 1251,10 TL’nin mahsubu ile bakiye 3752,51 TL’nin davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına" cümlesinin yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, peşin alınan harcın yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02/06/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderlerinden olan harca ilişkin hüküm doğru olarak düzenlenmiş, yargılama giderleri taraflarca temyiz nedeni yapılmamıştır.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı, harçlar dışındaki yargılama giderlerinden davalının sorumlu olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılmamakla birlikte karar ve ilam harcının resen ele alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı yasanın 323. maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1. maddesi de açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “ Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.
Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyelerdir. Davalının hazine veya Kamu Kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, hazine lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da ( Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5.cilt 5339. sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir. Ancak Yerel Mahkeme, davalı hazinenin harçtan muaf olması nedeniyle 5.486 TL harcı davacıya yüklemiş, belediyeler harçtan muaf olmamasına rağmen bu hususta bir hüküm kurmamıştır. Bölge Adliye Mahkemesi de bu yanlışlığı düzeltmemiş, istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi, davalıların yasal hasım olması nedeniyle harçtan muaf olduklarını düşünüyorsa, İlk Derece Mahkemesinin yaptığı gibi ve aynı mantıkla Hazineden alınamayan istinaf harcının davacıdan alınmasına karar vermeliydi ki (böyle bir uygulamanın doğru olduğu söylenemez.)
Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanununun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu düzenleme harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu düzeneleme, bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı , davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken ( doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “ yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.
Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler.
Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.
Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir.
Somut olayda mahkemece harçlara ilişkin hüküm fıkrasında davacıdan peşin alınan harcın iadesine karar verilmiş olması doğrudur.
Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması ,peşin alınan harcın davacıya iadesine karar verilmiş olmasının doğru olması nedeniyle kararın onanması gerekirken farklı gerekçeyle mahkemenin direnme hakkı da elinden alınarak düzelterek onama yapılmasının doğru olmadığı düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.