"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi
KARAR : Ret - Kabul
İLK DERECE MAHKEMESİ : Diyarbakır 7. Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, Mahkemece ek karar verilerek müdahil davacının davasının reddine ilişkin hüküm kurulmuştur.
Kararın asli müdahil vekili, davalı Hazine vekili ve davalı ... vekili ek kararın asli müdahil vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince Hazine ve Kayapınar Belediye Başkanlığının tüm, asli müdahil ... vekilinin ise esasa ilişkin istinaf nedenlerinin reddine, asli müdahil vekilinin asli müdahale talebi hakkında ek karar ile karar verilemeyeceği belirtilerek, harç ve vekalet ücretine ilişkin istinaf başvurusunun kabulüne, Diyarbakır 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/878 E., 2021/94 K. sayılı dosyasında verilen 11/02/2021 tarihli asıl kararın ve 29/03/2021 tarihli ek kararının bu hususlara hasren kaldırılmasına, 6100 sayılı HMK m. 353/1-b-2. hükmü gereğince yeniden hüküm kurularak, davacı ... tarafından açılan davanın kabulüne, asli müdahil tarafından açılan davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı asli müdahil vekili, davalı Hazine vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
1.Davacı vekili dava dilekçesinde; davaya konu taşınmaz bölümünün 1969 yılında yapılan kadastro tespiti sırasında tespit harici bırakıldığını, davacının taşınmazı 1980 yılında imar ihya ederek kullandığını ve davacı lehine zilyetlikle edinim koşullarının oluştuğunu belirterek dava konusu taşınmazın davacı adına tescilini talep etmiştir.
2.Davaya müdahale talebinde bulunan ... vekili dilekçesinde; dava konusu taşınmazın davacının ve müdahale talep edenin kök murisi ...’e ait olduğunu, zilyetlikle edinim koşullarının ... adına gerçekleştiğini, asli müdahilin de mirasçı olması sebebi ile dava konusu taşınmazda hak sahibi olduğunu belirterek, dava konusu taşınmazın ... mirasçıları adına tescilini talep etmiş, yargılama sırasında davasını ıslah ederek dava konusu taşınmazın müdahilin payı oranında adına tescilini talep etmiştir.
II. CEVAP
1.Davalı Hazine vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazın nahır yolu olarak tespit harici bırakıldığını, dava konusu taşınmaz üzerinde zilyetliği ispatlar nitelikte bir yapı ya da ağaç bulunmadığını, dava konusu taşınmaz üzerinde davacı lehine zilyetlikle edinim koşullarının oluşmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
2.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davanın husumet nedeni ile reddine karar verilmesi gerektiğini, davada hak düşürücü sürenin geçtiğini, dava konusu taşınmazın özel mülkiyete konu olamayacağını belirterek davanın reddini istemiştir.
3.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacı lehine zilyetlikle edinim koşullarının oluşmadığını, dava konusu taşınmazın imar planı kapsamında bulunduğunu, davanın süresinde açılmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile zilyetlikle edinim koşullarının davacı lehine oluştuğu gerekçesi ile davanın kabulüne, Diyarbakır ili, Kayapınar ilçesi, ... Mahallesinde bulunan, 30/11/2020 tarihli harita mühendisi bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 39.716,73 m²'lik davaya konu taşınmazın, aynı adanın son parsel numarasını takip eden parsel numarası ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
Davacı vekili, 22.03.2021 tarihli dilekçesi ile Mahkemece asli müdahilin talebi hakkında hüküm kurulmadığını belirterek verilecek olan ek karar ile bu eksikliğin tamamlanmasını talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince verilen 29.03.2021 tarihli ek karar ile asli müdahilin davasının reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asli müdahil vekili, davalı Hazine vekili ve davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
1. Asli müdahil vekili, mazeretleri varken yokluklarında karar verildiğini, Mahkemece tahkikat aşaması bitirilmeden karar verildiğini, Mahkemece asli müdahilin talebi hakkında hüküm kurulmadığını, dava konusu taşınmazın kök muris ... tarafından imar ihya edildiğini ve kullanıldığını belirterek, kararın kaldırılmasını ve dava konusu taşınmazın davacının payı oranında adına tesciline karar verilmesini istemiş, 06.04.2021 tarihli dilekçesi ile de ek kararla asli müdahilin davasının reddine karar verilmesinin isabetsiz olduğunu belirterek ve istinaf dilekçesindeki hususları tekrar ederek ek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
2. Davalı Hazine vekili, davanın süresinde açılmadığını ve davacı lehine zilyetlikle edinim koşullarının oluşmadığını belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.
3. Davalı ... vekili, dava konusu taşınmaz üzerinde davacı lehine zilyetlikle edinim koşullarının oluşmadığını belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dava konusu taşınmaz üzerinde davacı lehine zilyetlikle edinim koşullarının oluştuğu gerekçesi ile sair istinaf itirazları reddedilmiş, asli müdahilin davası hakkında ek kararla hüküm kurulamayacağı ve aleyhine nispi vekalet ücreti hükmedilemeyeceği, asli müdahale davasındaki davalılar lehine fazla vekalet ücretine hükmedildiği gerekçeleri ile istinaf başvurusunun kabulüne, Diyarbakır 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/878 E., 2021/94 K. sayılı dosyasında verilen 11/02/2021 tarihli asıl kararın ve 29/03/2021 tarihli ek kararın bu hususlara hasren kaldırılmasına, 6100 sayılı ...nın 353/1-b-2. madde hükmü gereğince yeniden hüküm kurulmasına, buna göre; davacı ... tarafından açılan davanın kabulüne, Diyarbakır ili, Kayapınar ilçesi, ... Mahallesinde bulunan, 30/11/2020 tarihli harita mühendisi bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 39.716,73 m²'lik davaya konu taşınmazın, aynı adanın son parsel numarasını takip eden parsel numarası ile "sulu tarım arazisi" vasfıyla davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline, asli müdahilin davasının reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asli müdahil vekili, davalı Hazine vekili ve davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1. Asli müdahil vekili istinaf dilekçesini tekrarla hükmün bozulmasını talep etmiştir.
2. Davalı Hazine vekili, davaya cevap dilekçesini ve istinaf dilekçesini tekrarla hükmün bozulmasını talep etmiştir.
3. Davalı ... vekilleri istinaf dilekçesini tekrarla hükmün bozulmasını talep etmişlerdir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun olağanüstü zamanaşımı başlıklı 713. maddesinin birinci fıkrasında; “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.
2. HMK’nın 190. maddesinin birinci fıkrasında; "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.",
3. Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesinde; "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür."
4. Türk Medeni Kanunu'nun 640. maddesinde; “Birden çok mirasçı bulunması halinde, mirasın geçmesiyle birlikte paylaşmaya kadar, mirasçılar arasında terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan bir ortaklık meydana gelir.
Mirasçılar terekeye el birliğiyle sahip olurlar ve sözleşme veya kanundan ... temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere, terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler.
Mirasçılardan birinin istemi üzerine sulh mahkemesi, miras ortaklığına paylaşmaya kadar bir temsilci atayabilir.
Mirasçılardan her biri, terekedeki hakların korunmasını isteyebilir. Sağlanan korumadan mirasçıların hepsi yararlanır…” düzenlemeleri yer almaktadır.
Tereke (miras ortaklığı) TMK'nın 701. ve devam eden maddeleri uyarınca el birliği (iştirak) mülkiyetine tâbidir. El birliği mülkiyeti, yasa veya Yasada gösterilen sözleşmeler uyarınca, aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olmaları durumudur. TMK'nın 701-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir ... da bulunmamaktadır. Mülkiyet, bir bütün olarak ortakların hepsine aittir. Başka bir deyişle, ortaklık tasfiye ile sona erinceye kadar ortaklardan her birinin ayrı bir mal veya ... olmayıp, hak sahibi ortaklıktır.
El birliği (iştirak) hâlinde mülkiyet türünde malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu ilke TMK'nın 701. maddesi “...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, el birliği mülkiyetidir.’’ şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan Türk Medeni Kanunu'nun 702/2. maddesi, “Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oy birliğiyle karar vermeleri gerekir” hükmünü taşımaktadır. Ne var ki bu kural, uygulamada yumuşatılarak, Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 11.10.1982 tarihli, 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla, bir ortağın tek başına dava açabileceği; ancak, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığıyla davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir.
TMK'nın 702. maddesine göre topluluk devam ettiği sürece tasarrufi işlemlerde tüm ortakların oy birliğiyle karar vermeleri gerektiği açıktır. Mirasçılardan birinin, terekeye karşı üçüncü kişi konumunda olan birisi aleyhine kendi payı hakkında açtığı dava, diğer mirasçıların paylarını kapsamadığından ve aynı zamanda onlar adına açılmadığından davaya diğer mirasçıların katılması (icazet vermesi) veya terekeye temsilci atanması suretiyle devam edilmesine olanak yoktur. Ne var ki bir mirasçının terekeye dahil bir taşınmaz hakkında, 3. kişi davalıya karşı tapu iptali ve kendi adına tescil isteminde bulunmasının önünde yasal bir engel yoktur. Ancak bu halde, davacının dava konusu taşınmazın muristen satış, bağış veya terekenin taksimi yoluyla kendisine intikal ettiğini, kısacası taşınmazın terekeden ayrıldığını ve bu yolla kendisine intikal ettiğini ispat etmesi gerekecektir.
3. Değerlendirme
1. Asli müdahilin temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede; asli müdahil vekili, dava konusu taşınmazın asli müdahil ile davacının müşterek murisinden intikal ettiği ve muris lehine zilyetlikle edinim koşullarının oluştuğu iddiasına dayalı olarak dava açmış, dava konusu taşınmazın miras payları oranında ... mirasçıları adına tescilini talep etmiş, dava sırasında ıslahla talebini miras payının adına tescili yönünde değiştirmiştir.
Yukarıda anılan Yasa maddeleri gereğince; asli müdahilin, Seydo’nun terekesine göre üçüncü kişi konumunda olan davalılara karşı miras payı oranında istekte bulunması mümkün değildir.
Açıklanan nedenle, asli müdahil açısından davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.
2. Davalıların temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede; Mahkemece; davacı lehine zilyetlikle edinim koşullarının oluştuğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de varılan sonuç dosya kapsamına uygun değildir. Davacı dava dilekçesi ile dava konusu taşınmazın kendisi tarafından imar-ihya edildiği ve taşınmaza zilyet olduğu iddiasında bulunmuş ve taşınmazın adına tescilini talep etmiştir. Mahkemece yapılan keşif sonucu dosya arasına alınan 22.10.2018 tarihli harita ve kadastro mühendisi raporuna göre, 1975, 1994 ve 2002 yıllarına ait ... fotoğrafları incelenmiş ve bu yıllarda dava konusu taşınmazda tarımsal faaliyet yapıldığı ve komşu parsellerle bütünlük sağladığı bildirilmiştir. 18.12.2020 tarihli ziraat bilirkişi kurulu raporunda da toprak özellikleri bakımından kuzey ve güneyindeki taşınmazlarla aynı olduğu bildirilmiştir. Harita mühendisi tarafından hazırlanan 30.11.2020 tarihli raporda 1975, 1994, 2002 tarihli ... fotoğraflarında dava konusu taşınmaz üzerinde imar ihyanın gerçekleştiği, taşınmazın sürülü olduğu ve kuzeyindeki 404 ve
401 ile güneyindeki 408 ve 421 parsel sayılı taşınmazlarla aynı nitelikte olduğu rapor edilmiştir. Davacının dava konusu taşınmaza komşu parsellerde payı bulunmaktadır. Dosya arasında bulunan ve ... fotoğraflarından dava konusu taşınmaz üzerinde müstakil bir zilyetliğin bulunmadığı, komşu parsellerle bütünlük arzeden bir kullanım olduğu anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, dava konusu taşınmaz üzerinde, davacının zilyetliğinin müstakil bir zilyetlik olmadığı bu nedenle dava konusu taşınmaz üzerinde davacı lehine zilyetlikle edinim koşullarının oluşmadığı gözetilerek davacının davasının reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabul kararı verilmesi hatalı olmuştur.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Asli müdahil vekilinin temyiz talebinin REDDİNE,
Davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
09.03.2023 tarihinde kesin olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir. Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, re'sen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur.
Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.
Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile ... yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim ... anayasal koruma altına alınmıştır.
Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.
Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.
Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların re'sen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.
Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.
Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal - tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal - tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. ¹
Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.
Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.
Anayasal bağlamda meşru bir amaca dayalı kanuni bir hüküm olmaksızın taraflara farklı muamelede bulunulması düşünülemez. Somut uyuşmazlıkta davacının talebinin bir kısmı kabul edilirken, bir kısmı ise reddedilmesine rağmen, davalı lehine vekâlet ücreti takdir edilmiş, davacı lehine ise vekâlet ücreti verilmemiştir. Dolayısıyla aynı dava dosyasında makul bir yasal dayanak bulunmaksızın tarafların farklı muameleye tabi kılınması söz konusu olmuştur ki bunun kabul edilmesi mümkün değildir. (Ne var ki davacı taraf bu hususu temyiz sebebi yapmamıştır. Bu nedenle söz konusu yanlışlığa işaret edilmekle yetinilmiştir.)
¹ Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s. 5339.
4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.
Öte yandan sayın çoğunluk davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, bunun tutarlı bir sonucu olarak davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınması gerektiğini kabul etmeleri gerekir. Zira davalı Hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı kabul etmek hukuken mümkün görünmemektedir. Yargılama giderleri bir bütündür. Yargılama giderlerinden sorumluluk bakımından aksine bir düzenleme bulunmadıkça bir dava ilk derece mahkemesinde hangi hükümlere tabiyse kanun yollarında da aynı hükümlere tabidir. İlk derece mahkemesinde alınmayan yargılama gideri aynı gerekçeyle istinaf ve temyiz kanun yollarında da alınmamalıdır.
Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyenin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının da doğru olmaması nedeniyle bu hususun da bozma sebebi yapılması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun esasa ilişkin bozma görüşüne katılmakla birlikte bu görüşüne katılmıyorum.