"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :TÜKETİCİ MAHKEMESİ
Taraflar arasında karşılıklı görülen alacak davalarının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda; asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı/karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; 08/02/2011 tarihli vekâletname ile davalı avukatı vekil olarak tayin ettiğini, lehtarı olduğu 30.000 TL bedelli senedin icra takibine konulması hususunda davalıyla görüştüğünü, davalı avukatın senedin tahsili için icra takibi başlattığını, ancak bir süre sonra icra takibi ile ilgilenmemesi nedeniyle takibe konu senedin tahsilinin imkânsız hâle geldiğini, bu nedenle alacağına kavuşamadığını ve zarara uğradığını ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000 TL'nin davalıdan tahsilini talep etmiş, yargılama sırasında davasını ıslah ederek 30.000 TL'nin davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı; davacının vekilliğinden istifa ettiğini, istifasının haklı nedene dayandığını, davacı alacaklının icra dosyası için gerekli olan masrafları karşılamadığını, masraf olmaması nedeniyle icra dosyasında yapılması gereken işlemleri yapamadığını savunarak davanın reddini istemiş; karşı davasında da; davacı-karşı davalının vekilliğini üstlendiği icra takibi dosyasına masraf yatırmış olduğunu ileri sürerek, bu masrafların ve icra dosyasına dayanak vekalet ücretinin tahsili amacıyla şimdilik 2.500 TL'nin davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Mahkemece, tüketici mahkemesinin görevli olduğuna ilişkin bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde asıl davanın kabulüne, 30.000 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine; karşı davanın ise reddine yönelik verilen karar davalı-karşı davacı tarafından temyiz edilmekle; Dairece verilen 09/11/2020 tarihli ve 2020/3798 E. 2020/6225 K. sayılı kararla davacı-karşı davalı tarafından sunulan ıslah dilekçesinin davalı-karşı davacıya tebliğ edilmeden yargılamaya devam edilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde; davalı-karşı davacı avukatın istifasında haksız olduğu ve icra dosyasında ödenen masrafların kendisi tarafından ödendiğinin ispatlanamadığı, icra dosyasının takip edilmemesi nedeniyle vekil edenin zarara uğradığı gerekçesiyle, karşı davanın reddine, asıl davanın kabulü ile 30.000 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı-karşı davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde de bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı-karşı davacının karşı dava yönünden tüm, asıl dava yönünden sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Davalı-karşı davacının asıl davada davacı lehine kabul edilen maddi tazminat miktarı yönünden yapmış olduğu temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Uyuşmazlığa konu tazminat isteminin dayanağı vekâlet sözleşmesine aykırılık iddiası olduğundan öncelikle bu sözleşme türü ile ilgili kısaca açıklamada bulunulması faydalı olacaktır.
Vekâlet sözleşmesi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 386 ve devamı maddelerinde [6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 502 vd.] düzenlenmiştir.
BK’nın 386. maddesinin birinci fıkrasına göre “vekâlet bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler”.
Bu düzenlemeden hareketle ve en basit hâliyle vekâlet, vekile başkasının menfaatine ve iradesine uygun şekilde bir iş görme borcu yükleyen sözleşme olarak tanımlanabilir (Tandoğan, H.: Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, İstanbul 2010, C.2., s. 355).
Vekâlet sözleşmesi, diğer iş görme sözleşmelerinde olduğu gibi ve hatta onlardan daha da geniş ölçüde tarafların karşılıklı güvenine dayanır. Vekilin borçlarının çoğu bu güven unsurundan ve müvekkilin menfaatine ve iradesine uygun davranma yükümlülüğünden doğar.
Kanunun 390. maddesinin ikinci fıkrasında vekilin müvekkile karşı vekâleti “hüsnü suretle” ifa ile yükümlü olduğu belirtilmiş olup buradaki “hüsnü suretle ifa” deyimini, söz konusu hükmün aslı olan İsviçre Borçlar Kanunu’nun 398. maddesi düzenlemesinde olduğu gibi “sadakat ve özen ile ifa” olarak anlamak gerekir.
Sadakat borcu kavramı vekilin gerek vekâletin ifası sırasında gerekse sonrasında kendisine duyulan güvene uygun olarak müvekkilinin menfaatlerini sözleşme ile güdülen amaç çerçevesinde koruma ve kendi menfaatini müvekkilinkine tabi kılma yükümlülüğünü ifade eder. Vekilin iş görme ile hedeflenen sonucun başarılı olması için hayat deneylerine ve işlerin normal akışına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunması ve başarılı sonucu engelleyebilecek davranışlardan kaçınması ise özen borcunun konusunu oluşturur (Tandoğan; s. 407 vd).
Vekil bu yükümlülüklerini gereği gibi, başka bir anlatımla müvekkilin menfaatine en uygun sonuca erişmek için özenle faaliyette bulunarak ifa ettiği takdirde, eser sözleşmelerinden farklı olarak, sonucun buna rağmen elde edilememesinden sorumlu olmayacaktır.
Borçlar Kanunu vekilin bu yöndeki sorumluluğunu genel olarak hizmet sözleşmelerinde işçinin sorumluluğuna ait hükümlere (m.321/I-II) tabi tutmuştur. Bu nedenledir ki vekâlet sözleşmelerinde vekil en hafif kusurundan dahi sorumludur.
Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında yalnızca borçlar hukuku hükümlerine tabi bir vekâlet ilişkisi değil, daha özel düzenleme içeren 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nu da ilgilendiren bir “avukatlık sözleşmesi”nden doğan vekâlet ilişkisi mevcuttur.
Avukatlık sözleşmeleri de vekâlet sözleşmelerinin bir görünümü olup tarafları baroya kayıtlı avukat (vekil) ve iş sahibi (müvekkil) olan, avukatın bir hukuki yardımda bulunmayı taahhüt ettiği, iş sahibinin de bunun karşılığında bir ücret ödemeyi üstlendiği, iş görme borcu doğuran, tam iki taraflı bir sözleşme olarak tanımlanabilir (Kurtoğlu, T.:Akdi Vekâlet Ücreti ve Avukatın Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2016, s.24).
Avukatların bu sözleşme ile yükümlendiği özen borcu genel bir vekâlet sözleşmesi için Borçlar Kanunu’nun öngördüğü vekilin özen borcuna göre daha ağır ve kapsamlıdır.
Nitekim bu doğrultuda, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesindeki “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve ... içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.” şeklindeki düzenleme de avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olması nedeniyle öngörülmüştür.
İfa edilebilmesi diploma ve ruhsatın varlığı şartına bağlı olan doktorluk, avukatlık gibi mesleklerde Devletin aradığı bu şartlar, özel hukuka yansıyan bir garanti niteliği taşıdığından, vekilin sorumluluğuna ilişkin olarak atıf yapılan işçilerin hizmet sözleşmesindeki sorumluluklarından farklı olarak, bu meslek erbabının bilgi ve yeteneklerindeki müvekkilce farkına varılması gerekli eksiklikleri ileri sürerek sorumluluktan kurtulması mümkün değildir.
Avukatın, açıklanan mevzuat hükümleri ve taraf olduğu vekâlet sözleşmesi dairesinde üzerine düşen yükümlülükleri ifa etmemesinin sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği tartışmasızdır.
BK’nın genel borç ilişkilerinde borcun ifa edilmemesi hâlinde borçlunun sorumluluğunu düzenleyen 98. maddesi (TBK m. 114) hükmüne göre “Borçlu, umumiyet itibariyle her kusurdan mesuldur” ve anılan maddenin ikinci fıkrası uyarınca “Haksız fiilerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümler, kıyasen akde muhalif hareketlere de tatbik olunur.”
Bu cümleden hareketle, sözleşmeye aykırılık iddiasına dayalı olarak sorumluluk koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilebilmesi, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin düzenlemelerin irdelenmesini gerektirir.
Bilindiği üzere kusur sorumluluğu bir kimsenin hukuka aykırı ve kusurlu bir davranışla sözleşme dışında diğer bir kimseye vermiş olduğu zararın giderilmesini düzenleyen sorumluluk türüdür. Doktrin ve uygulamada eş anlamda olmak üzere “haksız fiil sorumluluğu” veya “sübjektif sorumluluk” da denilen bu sorumlulukta kusur, sorumluluğun kurucu unsuru olarak düzenlenmiştir (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2017, s. 594). Kusur sorumluluğunda bir zararı başkasına tazmin ettirmek, ancak zarar onun kusurlu bir fiilinden doğmuş ise mümkündür (Tandoğan, H.: Türk Mes’uliyet Hukuku, Ankara 1967, s. 89).
Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 41/1 maddesi; “Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur” hükmünü haizdir.
Özel bir sorumluluk hükmüyle düzenlenmemiş bütün hâllerde bir kimse için haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olması anılan madde metninden anlaşılan fiil, zarar, illiyet bağı ve hukuka aykırılık unsurların gerçekleşmesine bağlıdır.
Buna göre haksız fiil sorumluluğunun kurucu unsurları; fiil, zarar, uygun illiyet bağı ve hukuka aykırılıktır.
Haksız fiil sorumluluğunun varlığından bahsedilebilmesi için mutlaka hukuka aykırı ve kusurlu davranışla uygun illiyet bağı içinde olan bir zararın doğması gerekir. Fiilin hukuka aykırı olmasına, hatta davranışın kusurlu bulunmasına rağmen bir zarar meydana gelmemişse failin ceza sorumluluğu olsa bile haksız fiil sorumluluğundan bahsedilemeyecektir (Hukuk Genel Kurulunun 21/02/2019 tarihli ve 2017/11-41 Esas 2019/186 Karar sayılı kararı).
Başka bir anlatımla, kişinin (failin) gerçekleştirdiği hukuka aykırı eylem (aktif veya pasif davranış, fiil) ile bu eylemden doğduğu ileri sürülen vakıa arasında illiyet bağı (sebep-sonuç ilişkisi) bulunmadığı takdirde, eylem sahibinin giderme yükümlülüğünü doğuran bir zararın varlığı söz konusu olmaz.
İnsan düşüncesinin bir kanunu olan illiyet kavramı, zararla söz konusu davranış veya olay arasında bir sebep-sonuç bağının bulunmasını gerektirir ve bu bağ dayanak ve niteliği ne olursa olsun her türlü hukuki sorumluluğun aslî şartı, tazminat hukukunun temel ilkesidir (Eren; s. 561).
Bu nedenledir ki sözleşmeden doğan sorumlulukta da borçlunun borca aykırı davranması yani sözleşmenin ihlâli ile zarar arasında uygun illiyet bağı ve kusurun varlığı şarttır.
Buna göre; sözleşmeye aykırı ya da daha genel çerçeveyle kusurlu bir eylemin sorumluluk doğurabilmesi için bu eylemle illiyet bağı olan bir sonuçtan zarar doğması gerektiğinden, mahkemece bilhassa maddi tazminat istemi yönünden salt sözleşmeye aykırılığın peşinen sorumluluk doğurduğu yönündeki kabul isabetli değildir. Zira vekilin bu kusurlu eylemi olmasaydı dahi aynı netice doğacak idiyse, müvekkilin, bonodan olan alacağının tahsil edilememiş olması nedeniyle talep ettiği maddi kayıplar yönünden illiyet bağının varlığından söz edilemeyecektir. Aksi yönde bir kabul, vekil edenin kendi hukuka aykırı veya kusurlu eylemi nedeniyle doğan zararı bir başkasına yükleme yahut hukuken sahip olamayacağı bir sonucu vekil üzerinden sağlama neticesini doğuracaktır ki bu durumun hukuken korunması düşünülemez.
Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 04/03/2015 tarihli ve 2013/13-1471 Esas 2015/888 Karar sayılı kararında da benzer şekilde, müvekkilleri adına hukuk mahkemesi önünde açılması istenen davaların bir kısmını açmadığı, bir kısmını ise takipsiz bırakarak davaların düşmesine sebep olduğu iddiasıyla zarara uğradıklarını ileri süren davacıların tazminat istemleri yönünden vekilin sorumluluğundan bahsedilebilmesi için öncelikle bu davaların kazanılma ihtimallerinin bulunup bulunmadığının, kazanılması hâlinde elde edilebilecek menfaatin ne olduğunun tespit edilmesinin gerektiği, vekilin ihmali davranışı ile davacının ileri sürdüğü zarar arasında illiyet bağının bulunduğunun peşinen kabul edilmesinin hatalı olduğu kabul edilmiş, maddi tazminat sorumluluğu için sadece kusurlu eylemin varlığı yeterli görülmemiştir.
Hâl böyle olunca; mahkemece, vekil üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmiş olsaydı davacı alacaklının alacağına kavuşup kavuşamayacağı hususu ile birlikte davacı alacaklının alacağına kavuşma imkânının halen bulunup bulunmadığı hususunda gerekli inceleme yapılarak; alacaklının alacağına kavuşma imkânının kalmamış olması halinde davacının uğradığı zarar miktarının denetime açık bir şekilde belirlenmesi amacıyla konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor alınmak suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekirken; yetersiz bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.
S O N U Ç: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacının karşı dava yönünden tüm, asıl dava yönünden sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle asıl davada verilen hükmün HUMK'nın 428. maddesi gereğince davalı-karşı davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29/12/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.