"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2023/62 E., 2023/3020 K.
İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2021/635 E., 2022/793 K.
Taraflar arasındaki birleştirilerek görülen menfi tespit (istirdat) ve itirazın iptali davalarınadn dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince; asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davacı/birleşen davada davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı/birleşen davada davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
1. Asıl davada davacı vekili; müvekkili şirket ile dava dışı ... Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş. aralarında akdettikleri elektirik enerjisi satış sözleşmesi olduğunu, davalı tarafından müvekkili hakkında 13.10.2021 tarihli ve H/452506 numaralı kaçak/usulsüz elektrik kulanım tespit tutanağı düzenlendiğini ve kaçak elektrik kullanım tespit tutanağına dayanılarak 18.10.2021 tarihli ve 734.792,18 TL bedelli kaçak elektrik tahakkuk faturası ve 18.10.2021 tarihli ve 592.700,65 TL bedelli olmak üzere müvekkili adına toplam 1.327.492,83 TL kaçak elektrik tüketim borcu tahakkuk ettirildiğini, davacı tarafın dava konusu mezkûr faturalara dayanak oluşturan kaçak tespit tutanağındaki haksız ve mesnetsiz iddianın aksine kaçak elektrik enerjisi kullanılmadığını, davalının kaçak elektrik kullanım iddiasını ispat etmekle yükümlüğü olduğunu ileri sürerek; 734.792,18 TL bedelli kaçak elektrik tahakkuk faturası ve 592.700,65 TL bedelli faturalardan dolayı şimdilik 500,00 TL borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir.
2. Birleşen davada davacı şirket vekili; davalının kullanımında olan tesisatta şirket tarafından 10.10.2021 tarihinde yapılan kontrolde 21789 nolu trafo merkezinin 14 nolu deparına 3X70 mm kablo ile saplama yapılarak kontaktör devresi ile isteğe bağlı şekilde hem sayaçtan hem de kontaktör devresi üzerinden kaçak enerji kullanıldığının tespit edildiğini, tespit üzerine EPTH Yönetmeliği gereği 13.10.2021 tarihli ve H/452506 seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağının tanzim edildiğini, işbu tutanağa istinaden 734.792,18 TL tutarında kaçak elektrik tüketim tahakkuku ile 592.700,65 TL tutarında kaçak elektrik ek tüketim tahakkuku olmak üzere toplam 1.327.492,83TL tutarında kaçak elektrik tahakkuku yapıldığını, davalı aleyhine kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek 1.339.188,93 TL'nin tahsili amacıyla İstanbul 13. İcra Müdürlüğünün 2021/29797 E. sayılı dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu, dosyanın dava tarihi itibariyle güncel bakiyesinin 1.507.873,81 TL olduğunu ileri sürerek; davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazının iptali ile takibin devamına ve davalının %20'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1. Asıl davada davalı şirket vekili; davacı şirketin İsanbul İli Esenyurt İlçesindeki 6358705000 hizmet numaralı tesisatta faaliyet göstermekte iken 10.10.2021 tarihinde tesisatın beslendiği trafoda meydana gelen arızanın giderilmesi için çalışma yapan ekiplerce arıza tespiti esnasında yeraltı kablosuna kaçak kullanım amacı ile saplama yapılarak sayaçtan geçmeyen ilave bir hat tespit edildiğini, tespite istinaden yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42-(1)-c bendine göre; H/452506 seri nolu tutanak tutulduğunu, ayrıca tüketicinin aynı adres ve aynı hizmet numarasında daha önce de kaçak tespiti yapıldığını ve 20.10.2020 tarihli tespitle H/347592 seri nolu tutanakla faturaların oluşturulduğunu, davacının önceki tahakkuk ve tespit için Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/779 E. sayılı dosyası ile menfi tespit davası açmış olduğunu, işbu dava dosyasında da davaya konu olan faturalar için davacı tedbir kararı alarak elektiriğinin kesilmesini engellediğini, davaya konu olan 10.10.2021 tarihli kaçak tespiti arıza kaynaklı yapılan kontrolde arıza giderilmesi esnasında görülen bir kaçak olduğunu, tüketicinin bir önceki kaçak faturaları için açtığı dava içeriği incelendiğinde kaçak kullandığının sabit olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
2. Birleşen davada davalı vekili; davacı tarafından kaçak elektrik kullanıldığı iddiası ile müvekkili hakkında 13.10.2021 tarihli ve H/452506 numaralı kaçak/usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağının düzenlendiğini, mütakiben davacı tarafından kaçak elektrik tespit tutanağına dayanılarak kaçak elektrik tahakkuk faturası ile toplam 1.327.492,83 TL kaçak elektrik tüketim bedelinin tahakkuk ettirildiğini ve icra takibi başlatıldığını, müvekkilinin kaçak elektrik enerjisi kullanmadığını, davacının iddiasını ispat etmekle yükümlü olduğunu, tahakkuku yapılan kaçak tüketim bedelinin EPDK karar ve tarifelerine uygun olarak hesaplanıp hesaplanmadığının tespiti gerektiğini beyanla davanın reddini, davacının %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; "...Asıl dava, kaçak elektrik kullanıldığından bahisle tutalan tutanak ve düzenlenen faturalara ilişkin menfi tespit, birleşen dava ise, aynı alacakla ilgili icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Yapılan yargılama, toplanılan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Mahkememizce dinlenen tanıklar, olay gününe ilişkin video kaydı ve yerinde yapılan yer gösterme ve gözlem sonucunda; tespit tarihinde kapalı olan alana sadece davacının bahçesinden açılan bir kapı ve kapaktan inilerek girilebildiği, tinercilerin kullandığı dönemin sonraya denk geldiği, zira tespit tarihinden sonra dış duvarın yıkılarak dışarıdan girilmeye imkan verildiği, kontaktörün içinde bulunduğu bu alanın dışından, mahalleye dağılan yer altı kablosuna saplama suretiyle kaçak hat çekilerek kapalı alanda kontaktöre bağlandığı ve buradan da tüketim noktasına iletildiği, davacı dışında bunu yapabilecek imkana sahip birinin olmadığı, dolayısıyla bu saplama ve kullanımın davacı tarafça yapıldığı konusunda Mahkememizde hiç bir tereddüt kalmamıştır.
Bilirkişi tarafından da, kaçak dönemdeki tüketim miktarlarının ciddi fark ettiği bildirilmiştir.
Davacının kaçak kullanımı Mahkememizce sabit görülmüş, bilirkişi tarafından da hesaplamanın usulüne uygun olduğu tespit edilmiş, mali müşavir bilirkişi de faizini ve vergisini yöntemince hesaplamış olup, davacının menfi tespit davası yerinde görülmemiş ve red edilmiştir.
Menfi tespit davasında, İİK'nın 72 nci maddesine göre verilmiş bir tedbir kararı bulunmadığından 72/4 üncü maddeye kapsamındaki kötü niyet tazminatına karar verilmemiştir.
Birleşen davada, davacının hesapladığı faiz miktarı ile bilirkişinin hesapladığı arasında 160,23TL fark çıkmış, Mahkememizce rapor esas alınarak birleşen davanın kabulüne, alacak likit ve itiraz haksız olduğundan davacı birleşen davalının %20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, kabul ve red edilen miktar nazara alındığında yargılama giderinin tamamının HMK'nın 327/1 inci madde uyarınca davacı birleşen davalıya yükletilmesine karar vermek gerektiği vicdani kanaat hasıl olmuş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle; asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne; davalının İstanbul 13. İcra Müdürlüğünün 2021/29797 E. sayılı takip dosyasına yönelik itirazının 1.339.028,70 TL yönünden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacak olan 1.327.492,83 TL ye takipten itibaren avans faizi uygulanmasına, geri kalan kısma yönelik talebin reddine, alacak likit ve itiraz haksız olduğundan %20 üzerinden hesaplanan 267.805,76 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı/birleşen davada davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davacı/birleşen davada davalı vekili; müvekkili tarafından kaçak elektrik kullanıldığı iddiasının tam ve kesin olarak sübuta ermediğini, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki kaçak kullanımın gerçekleştiğine dair tespit ile davaya konu 13.10.2021 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağına ilişkin olarak başkaca dava ve takip dosyalarından düzenlenen bilirkişi raporlarındaki kaçak kullanımın bulunmadığı yönündeki tespitlerin çelişkili olduğunu, çelişkinin giderilmesi yönünden yeni bir bilirkişi raporu tanzim ettirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu yöndeki itirazlarının reddedildiğini, tüketim faturasında esas alınan tüketim miktarının, EPTHY.m.44-m.45 hükümlerine göre, kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınması gereken “güç değeri, “süre” ve “günlük çalışma saati” unsurları yönünden müvekkili aleyhine hatalı belirlendiği ve faturada fazla tahakkuk yapıldığını, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki faturanın EPTHY hükümlerine uygun tanzim edildiğine dair tespitin hatalı olduğunu, taraflarınca açılan menfi tesbit davasının kısmi dava niteliğinde olduğunu, davacı-birleşen davada davalı müvekkilinin, menfi tespit davasının görülmesi sırasında, menfi tespit davasına ve icra takibine konu borcun faiz ve sair ferileriyle birlikte tamamı olarak talep edilen 1.647.501,83 TL'yi birleşen davada davacı şirketin banka hesabına ödemek zorunda kaldığını, müvekkilinin iade alacağının var olup olmadığı ve varsa miktarının bilirkişi marifetiyle tespit edilerek istirdat talebi hakkında hüküm kurulması gerekirken, menfi tespit talebinin reddine karar verildiğini, Mahkeme ara kararı uyarınca harcın tamamlanmak zorunda kalındığını ancak dava dilekçesinde 500,00 TL olan talep miktarının ıslahla artırılmadığını, davalı taraf lehine vekâlet ücreti olarak, AAÜT'nin m.13/2 hükmüne göre, reddedilen talep miktarı olan 500,00 TL'nın hüküm altına alınması gerekirken, talep konusu olmayan miktar da dâhil edilerek belirlenen 154.199,43 TL nispi vekâlet ücretinin hüküm altına alındığını, birleşen dava yönünden hükme esas alınan hesap bilirkişi raporunda takip tarihi itibariyle borç tutarı, asıl alacak 1.327.492,83 TL, yıllık %19,2 oranına göre işlemiş faiz 9.776,16 TL ve faizin KDV'si 1.759,71 TL olmak üzere toplam 1.339.028,70 TL hesaplandığını, haksız fiil nitelikli kaçak elektrik kullanımından doğan alacak için, kanuni faiz oranında temerrüt faizi istenebileceğini, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'na göre; haksız fiil nitelikli kaçak elektrik kullanım borcuna işlemiş faize KDV ilave edilerek alacak hesabı yapılması mümkün olmadığını, takibin faizin KDV'si alacak kalemi bulunmaksızın devamına karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek; ilk derece mahkemesi kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; "...Taraflar arasında, 20.10.2020 tarihli kaçak tüketim tutanaklarına dair ihtilafın Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/779 E. dosyasında görüldüğü ve karara bağlandığı anlaşılmış, Mahkemece ;" davalara konu bu iki tutanağın tarihleri ve tespit konusu farklı olduğu" gerekçesiyle bekletici mesele yapılmaması ve birleştirilme kararı verilmemesinin gerekçesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Mahkemece dinlenen tanık anlatımları, elektrik şirketince sunulan olay gününe ilişkin video kaydı ve mahallinde yapılan keşif ile mahkeme gözlemi, fotoğraflar, bilirkişi raporundaki kıyaslanan tüketim miktarları dikkate alınarak, tespit tarihinden sonra dış duvarın yıkılarak dışarıdan girilmeye imkan verildiği, kontaktörün içinde bulunduğu bu alanın dışından, mahalleye dağılan yer altı kablosuna saplama suretiyle kaçak hat çekilerek kapalı alanda kontaktöre bağlandığı ve buradan da tüketim noktasına iletildiği, davacı dışında bunu yapabilecek imkana sahip birinin olmadığı, dolayısıyla bu saplama ve kullanımın davacı tarafça yapıldığı konusundaki mahkemenin kabul ve takdirinin dosyadaki delillere uygun olduğu, davacı-davalı şirketçe kaçak elektrik kullanımının sabit olduğu anlaşılmakla, bu yönlere ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.
Diğer istinaf sebeplerinin incelenmesiyle ;
Yargıtayın kararlılık kazanmış içtihatlarında da belirtildiği üzere gecikme zammı faiz niteliğindedir. Takip konusu alacak kaçak elektrik tüketim bedelinden eş söyleyişle haksız fiilden kaynaklanmaktadır. Tarafların tacir olduğu gözetilerek ,tacirler arası haksız fiil sözkonusu olmakla,alacak miktarına yasal faiz değil, avans faizi işletilmesi gerektiğinden, bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.
KDV' ye yönelik istinaf sebeplerinin incelenmesiyle ; Yargıtay 3. HD'nin benzer davalarla ilgili olarak verdiği 2021/9141 esas ve 2022/1231karar sayılı ve 05.06.2017 tarihli ve 2016/14376 Esas ve 2017/9066 Karar sayılı kararında "işlemiş faiz ile takip tarihi sonrasında işleyecek faize KDV uygulanacak şekilde hüküm tesisi gerekirken dosya içeriği ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu 20. madde hükmü ve kaçak tüketim tahakkukunda KDV hesaplaması yapılması gerektiğini vurgulayan Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12/10/2011 tarihli ve 2011/7-690 Esas-2011/617 Karar sayılı ilamına aykırı hüküm kurulduğu "gerekçesiyle bu hususun bozma sebebi yapıldığı içtihatları mevcuttur.Bu sebeple davalı tarafın bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.
Davacı (birleşen davalı) tarafça; menfi tesbit davasının kısmi dava niteliğinde olduğunu, davacı-birleşen davada davalı müvekkilinin , menfi tespit davasının görülmesi sırasında, menfi tespit davasına ve icra takibine konu borcun faiz ve sair ferileriyle birlikte tamamı olarak talep edilen 1.647.501,83 TL'nı - dilekçeekindeki banka dekontları ile sabit olduğu gibi 08.07.2022 tarihinde 1.000.000,00 TL ve 13.07.2022 tarihinde 647.501.83 TL olmak üzere -davalı-birleşen davada davacı şirketin banka hesabına ödemek zorunda kaldığı, müvekkilin iade alacağının var olupolmadığı ve varsa miktarının bilirkişi marifetiyle tespit edilerek istirdat talebi hakkında hüküm kurulması gerekirken, İlk Derece Mahkemesince merfi tespit talebinin reddine karar verilmiş olmasının da hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de, davacının başlangıçtaki menfi tesbit talebinin ,istirdat davasına dönüştüğü,talep edilen miktar üzerinden nisbi harcın yatırılması gerektiği ve sonuçta reddedilen bu talep yönünden AAÜT uyarıca davalı lehine nisbi vekalet ücretine hükmedilmesinde usul ve hukuka aykırılık bulunmadığından bu yöne ilişkin istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir.
Bu itibarla, İlk Derece Mahkemesince verilen kararın mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacı/birleşen dosya davalısının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir." gerekçesiyle, istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı-birleşen davada davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı vekili; istinaf dilekçesinde asıl davaya ilişkin olarak bildirdiği sebepleri tekrar ederek, kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, asıl davada kaçak elektrik kullanıldığından bahisle tutulan tutanak ve düzenlenen faturalara ilişkin (menfi tespit) istirdat, birleşen dava ise aynı alacakla ilgili icra takibine yapılan itirazın iptali istemine istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (2004 sayılı Kanun) 67 nci maddesinin ikinci fıkrası.
3. Değerlendirme
1. Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında belirtilen gerekçeye, hükme esas alınan kök ve ek raporlarda çıkan uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarının doğru şekilde belirlenmesine, bilirkişi raporları ile davacının davalıdan talep edebileceği alacak, gecikme faizi ve gecikme zammının KDV'sinin taraf ve Yargıtay denetimine elverişli şekilde belirlendiğinin anlaşılmasına göre, davacı-birleşen davada davalı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. 2004 sayılı Kanun'un 67 nci maddesindeki düzenlemeye göre, davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi için; davaya konu alacağın gerçek miktarın belli olması veya belirlenebilmesi için bütün unsurlarının borçlu tarafından bilinebilecek nitelikte bulunması, hakimin takdirine bağlı olmaması gerekir. Birleşen davada davalının kaçak tüketim yapıp yapmadığı, yapmış ise tahakkukun Yönetmelik hükümlerine göre hesaplanıp hesaplanmadığı hususları yargılamayı gerektirdiğinden, takip tarihi itibariyle davalı tarafından hesaplanabilir ve likit bir alacağın söz konusu olmadığının kabulü gerekir. Hal böyle olunca İlk Derece Mahkemesince; birleşen davada davacının icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucunda bu konudaki talebin kabulüne karar verilmesi doğru değildir.
Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve İlk Derece Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Davacı-birleşen davada davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE,
2.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının (B) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan “2-Alacak likit ve itiraz haksız olduğundan %20 üzerinden hesaplanan 267.805,76 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,” ibaresinin çıkartılarak yerine ''2-Alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine,” ibaresinin yazılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
09.12.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.