"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/294 E., 2022/1469 K.
DAVA TARİHİ : 13.06.2018
KARAR : Davanın kısmen kabulü
İLK DERECE MAHKEMESİ : Mardin 2. Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2018/238 E., 2020/173 K.
Taraflar arasındaki menfi tespit davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı; Mardin İli Nusaybin İlçesinde bulunan taş ocağı için davalı şirketten elektrik hizmeti satın aldığını, taş ocağının sezonluk çalıştığını, çalışmadığı dönemde elektriği kapattırdığını, elektriği tekrar açtırdıktan iki gün sonra haklarında kaçak elektrik tutanağı tanzim edildiğini, tutanağa istinaden düzenlenen faturaya noter kanalıyla itiraz ettiğini, bir yıldır taş ocağının kapalı olduğunu, elektrik tüketmediğini, cezanın neye göre hesaplandığının belli olmadığı gibi fahiş hesaplama yapıldığını, kaçak elektrik kullanmadığını ileri sürerek; kaçak elektrik kullanım tespit tutanağının iptaline, 19.06.2017 tarihli faturada belirtilen 224.089,09 TL ile işlemiş faizin iptali ile borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı; davacı şirketin kaçak elektrik kullandığının tespit tutanağında yazılı olduğunu, ayrıca video ile de belgelendiğini, tutanağın Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26/b maddesine göre tanzim edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, davacı tarafından sayaca müdahale ederek tüketimi doğru tespit etmesini engellemek suretiyle Enerji Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 26/1-b maddesi kapsamında kaçak elektrik kullanıldığı, kaçak elektrik kullanımından doğan tahakkukun 45.525,71 TL olması gerektiği, davacı adına tahakkuk edilen toplam 224.089,09 TL' lik miktarın 178.555,38 TL'lik kısmı yönünden borcu bulunmadığı gerekçesiyle; davanın kısmen kabulü ile davacının davalı şirkete 19.06.2017 son ödeme tarihli fatura nedeniyle 178.555,38 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı vekili; davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, kararın usul ve kanuna aykırı bulunduğunu ileri sürerek; İlk Derece Mahkemesi kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
2. Davalı vekili; zamanaşımı veya hak düşürücü süreden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının kaçak elektrik kullanmadığı iddiasında bulunduğunu, tahakkukun hatalı ve yüksek olduğuna ilişkin bir iddiasının olmadığını, Mahkemece taleple bağlılık ilkesi gereği kaçak kullanımın olup olmadığı ile ilgili sınırlı bir inceleme yapılması gerektiğini, kaçak tahakkukunun ilgili kanun ve yönetmelik maddelerine uygun hesaplandığını, bilirkişi raporunda kaçak tahakkuku günlük 275,94 kwh üzerinden hesaplanmış ise de tüketicinin özel trafolu abone ve trafo gücünün 160 kva olması, 2 vardiya çalışması gözetilerek tüketicinin (160 kva x 0,60 kullanma faktörü x 14 saat x 1 gün)=1.344 kwh tüketim yapabileceğinin değerlendirilmesi gerektiğini, kararın yeterli ve gerekli bilgi barındırmadığını, bilirkişi raporuna itibar edilme sebebinin açıklanmadığını, gerekçeli kararda delillerin değerlendirilmediğini, bilirkişi raporuna itiraz edildiği halde itirazlarının göz ardı edildiğini ileri sürerek, kararın kaldırılmasını istemiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; kaçak kullanımının video kaydı ile sabit olduğu, davalı tarafından yapılan tahakkukun kaçak tespit tarihindeki Yönetmelik hükümlerine uygun olarak yapılmadığının alanında uzman bilirkişi ve itiraz üzerine bilirkişi heyetinden alınan rapor ile tespit edildiği, her iki raporun birbirini teyit eder mahiyette olduğu, kaçak kullanım tespit tarihindeki Yönetmelik hükümleri uyarınca yapılan hesaplamayı içerir raporun yerinde olduğu gerekçesiyle, tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; istinaf dilekçesinde sunduğu nedenleri temyiz dilekçesinde de tekrar ederek, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, kaçak elektrik tahakkuku nedeniyle davacı tarafın davalı şirkete borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından hazırlanan ve 08.05.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26 ncı maddesinin (b) fıkrasında; gerçek veya tüzel kişilerin, "Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi," kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak tanımlanmıştır.
2. Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halinde tüketim miktarının hesaplanmasına yönelik;
Aynı Yönetmeliğin 28 inci maddesinde ise;
“ (1) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için,
a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre,
b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre,
hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.
(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın;
a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) kw, diğerlerinde 5 (beş) kw’ın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,
b) Diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kw’ın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre;
Madde 29–(1) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır.
a) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.
b) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde,
1) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez.
2) (1) numaralı alt bentte belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak (1) numaralı alt bent çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.
3) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.
c) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.
(2) Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;
a) Meskenlerde; 5 saat kabul edilir.
b) Tarımsal sulama abonelerinde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat olarak kabul edilir.
c) Sanayi abone grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat kabul edilir.
ç) Diğer abonelerde; 8 saat kabul edilir.
d) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır.
(3) İkinci fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin ikinci fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise, tespit edilen saatler esas alınır." şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.
3. Değerlendirme
1.Dosya kapsamından davaya konu 20.03.2017 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağında; pano mühürlerinin sökülmüş olduğu, sayacın bağlantılarının ters bağlanıp kaçak enerji kullandığının tespit edilip bu hususun video ile belgelendiğinin yazıldığı ve davalı şirketce kaçak kullanımına istinaden 224.081,09 TL bedelli fatura tahakkuk edildiği anlaşılmıştır.
2.Davacının eylemi kaçak tespit tutanağının düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 26 ncı maddesinin (b) bendi kapsamında kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Buna göre yukarıda belirtilen Yönetmeligin 28 inci maddesinin 1 fıkrasının (b) bendi kapsamında yani sayaca müdahale edildiğinden doğru kaydetmiş tüketim değeri bulunmadığından bu bent kapsamında hesaplama yapılmasının, kaçak tüketim miktarı hesaplama ve faturalandırmada esas alınacak süresinin aynı Yönetmeliğin 29 uncu madde kapsamında belirlenmesinin ve mükerrer kaçak kullanım nedeniyle kaçak ceza katsayısının 2 olarak hesaplanmasının Yönetmeliğe uygun olduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetlenebilir bulunduğu anlaşılmakla davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,
Aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
05.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.