"İçtihat Metni"
...
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
...
SAYISI : 2020/4 Esas, 2021/185 Karar
KATILANLAR : ..., ...
SUÇ : Görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Eylemin nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu kabulüyle mahkumiyet
TEMYİZ EDENLER : Sanık ve müdafii ile katılan ...
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (6723 sayılı Kanun) 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un (5320 sayılı Kanun) 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Yalova Cumhuriyet Başsavcılığının, 07.09.2011 tarihli ve 2011/5707 Soruşturma, 2011/2634 Esas ve 2011/131 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesi uyarınca son soruşturmanın açılması kararı verilmesi talep edilmiştir.
2. Yalova Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.10.2011 tarihli ve 2011/187 Esas, 2011/223 sayılı Kararı ile sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca yargılamasının yapılması ve delillerin takdiri için 1136 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesine göre son soruşturmanın Bursa Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.
3. Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.04.2014 tarihli ve 2011/418 Esas, 2014/127 sayılı Kararı ile sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.
4. Bahse konu karara katılan ... vekilinin itirazı üzerine Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.06.2014 tarihli ve 2014/769 Değişik iş sayılı Kararı ile itirazın kabulüne ve Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.04.2014 tarihli ve 2011/418 Esas, 2014/127 sayılı Kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
5. Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.02.2015 tarihli ve 2014/470 Esas, 2015/15 sayılı Kararı ile sanık hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci ve 52 nci maddeleri gereğince 10 ay hapis ve 4 gün karşılığı 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının aynı Kanun'un 51 inci maddesinin birinci fıkrası gereği ertelenmesine hükmolunmuştur.
6. Sanık müdafiinin ve katılan ... vekilinin temyizi üzerine hükmün Yargıtay 15. Ceza Dairesinin, 11.11.2019 tarihli ve 2018/3248 Esas, 2019/11377 sayılı Kararı ile yasa değişikliği nedeniyle hükümden sonra yürürlüğe giren uzlaşma hükümlerinin uygulanması için bozulmasına karar verilmiştir.
7. Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.04.2021 tarihli ve 2020/4 Esas, 2021/185 sayılı Kararı ile 5237 sayılı Kanun'un 247 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 62 nci maddesi gereğince 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesinin birinci ve beşinci fıkraları uyarınca hak yoksunluklarına hükmolunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan ... Vekilinin Temyiz Sebepleri
Mahkemece sanığın lehine hareket edildiği, sanığa alt sınırdan ceza tayin edilmesinin hukuka aykırı olduğu ve Yargıtayca resen gözetilecek sebeplerle hükmü temyiz etmiştir.
B. Sanığın Temyiz Sebepleri
Katılan ...'un icra dosyasındaki tüm hak ve alacaklarını katılan ...'a temlik ettiği, ...'un hiçbir hak ve alacağının kalmadığı, bu nedenle ...'un katılan sıfatının bulunmadığı, ...'ın mirasçılarının şikayetlerinin bulunmadığı, bu nedenle kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiği, ibranameler üzerindeki imza ve yazı incelemesine dair bilirkişi raporunun yetersiz olduğu, icra dosyasındaki tahsil ve feragat harçlarının ödenmesine karşın bu hususun göz ardı edildiği, suça konu paranın 385.000,00 değil 215.000,00 Türk lirası (TL) olduğunun katılan ... tarafından ifade edildiği, yasal vekalet ücretinin suça konu meblağdan yüksek olduğu, bu nedenle kendisinin alacaklı olduğu, eylemin nitelikli zimmet suçunu oluşturmadığı ve Yargıtayca resen gözetilecek sebeplerle hükmü temyiz etmiştir.
C. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri
Eksik inceleme ile usûl ve yasaya aykırı hüküm kurulduğu, dosyadaki mevcut delillere göre sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği, katılanın tüm alacağını tahsil ettiği ve alacağını katılan ...'a temlik ettiği, bilirkişi raporu aldırılarak sonucuna göre hüküm tesis edilmesi gerektiği ve Yargıtayca resen gözetilecek sebeplerle hükmü temyiz etmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
Bursa Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, alacaklı katılan ... vekili sıfatıyla, borçlu ... Şirketi hakkında Bursa 1. İcra Müdürlüğünün 2006/790 Esas sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü icra takibi sırasında, 29.09.2009 ilâ 12.02.2010 tarihleri arasında borçlu şirketten alacağa mahsuben haricen toplam 385.000,00 TL tahsil ettiği hâlde, bu meblağı katılan ...'a vermeyerek uhdesinde tuttuğu, tahsil edilen miktarı icra dosyasına bildirmeyerek katılan ...'un bilgisi ve talimatı olmadan söz konusu takipten 11.02.2010 tarihinde feragat ettiği ayrıca alacağın tahsil edildiğinden haberi olmayan katılan ...'un 02.03.2010 tarihinde icra dosyasındaki alacağını diğer katılan ...'a temlik etmesi üzerine adı geçenin de maddi zarara uğramasına sebebiyet verdiğinden bahisle sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında, Mahkemece; sanığın zimmet suçunun açığa çıkmasını engellemeye yönelik olarak katılan ... tarafından tanzim edilmiş izlenimi uyandıracak şekilde 25.02.2010 tarihli ibranameyi sahte bir şekilde düzenlediği, böylece eyleminin nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu kabulüyle bu suçtan mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
Avukat olan sanığın, alacaklı katılan ... vekili sıfatıyla, borçlu şirket hakkında yürüttüğü icra takibi sırasında, borçlu şirketten alacağa mahsuben tahsil ettiği 385.000,00 TL parayı katılan ...'a vermeyip katılan ...'un bilgisi dışında 11.02.2010 tarihinde icra takibinden feragat ettiği, zimmet suçunun açığa çıkmasını engellemeye yönelik olarak katılan ... tarafından tanzim edilmiş izlenimi uyandıracak şekilde 25.02.2010 tarihli ibranameyi sahte bir şekilde düzenlediği ve böylece nitelikli zimmet suçunu işlediği kabul edilmiş ise de; sanığın yazılı savunmasında, Bursa 1. İcra Dairesinin 2006/790 Esas sayılı dosyasındaki asıl alacak miktarının 582.337,00 TL olduğunu, katılan alacaklının önceki vekili olan avukat ...'ın 250.000,00 TL tahsilat yapıp dosyaya bildirdiğini, katılan ...'un dosya borçlusundan bizzat yaptığı tahsilatın 100.000,00 TL olduğunu, kendisi tarafından yapılıp katılan tarafından ödendiği kabul edilen miktarın ise 236.000,00 TL olduğunu ve katılanın tüm alacağının ödendiğini belirtmesi, katılan ...'un 14.12.2011 tarihli celsede sanığın tahsilat yapıp ödemediği miktarın 215.000,00 TL olduğunu beyan etmesi karşısında; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenebilmesi için Bursa 1. İcra Dairesinin 2006/790 Esas sayılı icra dosyasının onaylı suretiyle dosyada fotokopileri bulunan mevduat hesap fişleri, ibranameler ve alındı belgelerinin asıllarının denetime olanak verecek şekilde dosya arasına getirtilmesi, sanığın ve katılanın duruşmada yeniden dinlenilerek suça konu paranın tamamının katılana veya katılanın bilgisi dahilinde üçüncü bir şahsa ödenip ödenmediği, ödendiyse kime ve hangi tarihte ödendiğinin sorulup varsa ödemeye ilişkin tüm bilgi ve belgelerin temini, anılan icra dosyası kapsamında sanığa, katılan ...'a ve önceki vekili olan avukat ...'a yapılan ödemeler ile suç tarihi itibarıyla katılan ...'un dosya kapsamındaki alacak miktarının net olarak tespit edilmesi ve gerektiğinde bu hususta bilirkişi raporu aldırılması sonrasında sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17.06.2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paraların teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde, sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçuna uyduğu gözetilmeden yazılı şekilde nitelikli zimmet suçundan mahkumiyetine hükmedilmesi,
Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında bu bentteki hak ve yetkilerin tamamını kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden" yasaklanmasına karar verilerek hatalı uygulama yapılması,
Hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.04.2021 tarihli ve 2020/4 Esas, 2021/185 sayılı Kararına yönelik sanık ve müdafii ile katılan ...'un temyiz istekleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
20.09.2023 tarihinde karar verildi.