"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2019/692 Esas, 2020/207 Karar
SUÇ : Görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : İstinaf başvurularının esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59. maddesinin 7249 sayılı Kanun'un 10. maddesiyle eklenen son fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260/1. maddesi gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291/1. maddesince temyiz isteminin süresinde olduğu, 294/1. maddesine istinaden temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298/1. maddesi gereğince temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Balıkesir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.11.2018 tarihli ve 2018/404 Esas, 2018/552 sayılı Kararı ile; sanık hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 257/2, 62/1, 51/1. maddeleri uyarınca erteli 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 51/3. maddesi gereği 1 yıl denetim süresi belirlenmesine, 53/5. maddesi gereğince 1 ay 7 gün süre ile avukatlık hak ve yetkilerini kullanmaktan yasaklanmasına hükmolunmuştur.
2.Katılan vekilinin ve sanığın istinaf talebi üzerine duruşma açılmaksızın yapılan yargılama neticesinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 23.01.2020 tarihli ve 2019/692 Esas, 2020/207 sayılı Kararı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık, atılı suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığını, savunmalarının yeterince araştırılmadığını ve hüküm fıkrasında 5237 sayılı Kanun'un 53/3 ve 4. madde ve fıkralarına aykırı davranıldığını belirterek hükmü temyiz etmiştir.
III. GEREKÇE
Balıkesir Barosunda kayıtlı avukat olan sanık ...'ın, alacaklı katılan ... vekili sıfatıyla Balıkesir 1. Aile Mahkemesinin, 27.12.2013 tarihli, 2013/881-888 sayılı Kararına dayalı olarak nafaka alacağının tahsili amacıyla aynı yer 2. İcra Müdürlüğünün 2014/4170 sayılı dosyası üzerinden başlattığı icra takibi sırasında, 10.09.2014 tarihinde icra dosyasından tahsil ettiği toplam 1.373,88 TL'yi katılana vermeyerek uhdesinde tuttuğu iddia ve kabul edilerek ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; kovuşturma aşamasında alınan savunmasında, katılanın hem boşanma davasından kaynaklı nafaka alacağının tahsili için başlattığı icra takip dosyasını hem de Balıkesir 1. Asliye Ceza Mahkemesindeki bir davasını takip ettiğini, icra dosyasına mahsuben hesabına para yatırıldığını katılanın şikayetinden sonra fark ettiğini, öncesinde kendisinin de bu konuda bilgisinin olmadığını, dolayısıyla bilerek uhdesinde katılana ait bir paranın bulunmadığını, bu parayı öğrendikten sonra icra dosyasına yatırdığını, vekalet alırken katılan ile yazılı bir sözleşme yapmadığını, süreç içerisinde elden para aldıysa da hatırlamadığını, aralarında yazılı bir avukatlık sözleşmesi yapmadıklarını, tahsil edilen paralardan yasal avukatlık ücretini alacağını konuştuklarını, dava konusu parayı icra müdürlüğüne yatırdıktan sonra paranın tekrar kendisinin hesabına aktarıldığını, halen bu paranın hesabında atıl vaziyette bulunduğunu, parayı katılana vermeye hazır olduğunu beyan etmesi karşısında,
Atılı suçlama inkar edilmekle birlikte savunmanın özünün hapis hakkına dayandığı, 1136 sayılı Avukatlık Yasası'nın 166. maddesinde tanımlanan hapis hakkının, sadece vekâlet ücreti alacakları ve yapılan giderler oranında kullanılabileceği, Avukatın, müvekkili nam ve hesabına tahsil etmiş olduğu alacak ve değerlerden, ücret ve masraf alacağından fazla bir miktarını “hapis ...” adı altında elinde tutmasının, bu hakkın yasaya konuluş amacına aykırı olduğu gibi avukatlık meslek kurallarına da aykırı olduğu, keza hapis hakkını kullanan avukatın, müvekkilinin nam ve hesabına tahsil ettiği alacakları geciktirmeksizin iş sahibine bildirmesi, hangi işten dolayı ve ne miktarda ücret ve masraf alacağı olduğunu açıklaması ve konu ile ilgili karşı tarafı bilgilendirdikten ve gerektiği durumlarda yapılacak hesaplaşmadan sonra, alacağı oranında hapis hakkını kullanması gerektiği, esasen bu durumun, avukatın müvekkiline hesap verme yükümlülüğünün de tabii bir sonucu olduğu, nitekim, aynı Kanun'un 34. maddesinde, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve ... içinde yerine getirmek ve avukatlık ünvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler”, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 43. maddesinde de, “Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir” hükümlerinin bulunduğu, Avukatın, ancak muaccel olan vekalet ücreti alacakları yönünden hapis hakkını kullanabileceği, Kanunda avukatlık ücretinin ne zaman muaccel olacağı konusunda açık bir hüküm bulunmamakla birlikte Avukatlık Kanunu'nun 171/1. maddesinde düzenlenen “Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder” ve “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2. maddesinde düzenlenen “...avukatlık ücreti, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır” hükümleri gereğince vekalet ücreti alacağının, üstlenilen işin bitmesi ile muaccel hale geldiğinin kabulü gerektiği, buna göre avukatın, aksine sözleşme yoksa işi sonuna kadar takip edip sonuçlandırmadan ücretini isteyemeyeceği gibi bu noktada hapis hakkını da kullanamayacağı, genel olarak düzenlenmiş bir vekaletnameye dayanılarak yapılan birden fazla dava takibi sırasında tek avukatlık sözleşmesine istinaden hukuki işlem yapıldığı için, bir davadan tahsil edilen alacağın, tüm davalardan kaynaklanan vekalet ücretine mahsuben hapis hakkının kullanılması mümkün ise de, her bir dava için ayrı ayrı verilmiş vekaletnamelerin her biri ayrı bir avukatlık sözleşmesi olacağından bu durumda hapis hakkının da her bir dava/sözleşme için ayrı ayrı mümkün olmasının gerektiği,
Bu itibarla, yargılamaya konu olayda maddi gerçeğin ve suç vasfının hiçbir tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya çıkarılabilmesi ve belirlenebilmesi bakımından, sanığın hesabının bulunduğu ilgili banka şubelerinden 2014 ilâ 2017 yılları arasındaki hesap hareketlerine ilişkin belgelerin, Balıkesir 2. İcra Müdürlüğünün 2014/4170 sayılı dosyasının, sanığın savunmasında bahsettiği gibi katılana ait bir ceza davasını takip ettiğinin belirlenmesi halinde ilgili dosyanın ve ilgili Vergi Dairesinden sanık avukat tarafından katılan adına düzenlenmiş bir avukatlık serbest makbuzu bulunup bulunmadığı ile varsa onaylı bir suretinin getirtilmesi sonrasında, dosyanın kül halinde konunun uzmanı bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek, iddia ve savunma ile yukarıda hapis hakkına ilişkin yapılan açıklamalar da nazara alınarak, dava konusu paranın tahsil edildiği tarih itibarıyla sanığın müvekkili katılandan muaccel hale gelmiş vekalet ücreti alacağı olup olmadığı, varsa miktarı, uhdesinde katılana ait bir paranın bulunup bulunmadığı ile nafaka alacağına istinaden katılan tarafından tahsil edilen bir para olup olmadığı hususlarında bilirkişi raporu aldırılmasından sonra,
Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17.06.2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paranın teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan ... ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı dikkate alındığında, sanığın görev ve yetkisi nedeniyle tahsil ettiği ya da teslim aldığı paraları iş sahibi müvekkiline teslim etmeyip mal edinmesi şeklindeki eylemlerinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 155/2. maddesinde tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma, müvekkili adına tahsil ettiği paraları vaktinden sonra müvekkiline vermesi eyleminin ise ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53/1-e madde-fıkra ve bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesinin uygulanması sırasında hak yoksunluğunun "hükmolunan ceza miktarının yarısından az olamayacağı" cihetle, sanığın 1 ay 8 gün süreyle 5237 sayılı Kanun'un 53/1-e maddesindeki hak ve yetkileri kullanmasının yasaklanması yerine 1 ay 7 gün süreyle avukatlık hak ve yetkisini kullanmaktan yasaklanmasına hükmolunması,
Hukuka aykırı görülmüştür.
IV. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 23.01.2020 tarihli ve 2019/692 Esas, 2020/207 sayılı Kararının, 5271 sayılı Kanun’un 302/2 ve 307/5. maddeleri gereği, kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304/2-(a) maddesi uyarınca Balıkesir 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
21.02.2024 tarihinde karar verildi.