"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2012/301 Esas, 2014/259 Karar
KATILANLAR : Sınırlı Sorumlu Beşel Konut Yapı Kooperatifi (kooperatif),
...
SUÇ : Zimmet
HÜKÜM : Mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Suçtan zarar gören ... vekilince 06.09.2021 tarihli dilekçe ile sanıklar hakkında kurulan hükümlerin temyiz edildiği ancak 07.09.2021 havale tarihli dilekçe ile temyiz isteminden vazgeçildiği gözetilerek, incelemenin sanıklar müdafiilerinin müvekkilleri hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Mahkemece sanıkların zimmet suçundan cezalandırılmalarına karar verilmişse de; sanık ...'ın aşamalardaki savunmalarında, inşaatları %85-95 oranında tamamladığını, üyeler tarafından aidatların ödenmemesi nedeniyle inşaatları bitiremediğini belirttiği, sanık ...'in, 01.12.2009 ilâ 01.06.2010 tarihleri arasında askerlik görevini ifa ettiğini, bu hususun mahkemece göz önüne alınmadığını beyan ettiği, sanık ... müdafiinin 27.03.2014 havale tarihli dilekçesiyle, ... ve kooperatifin muhasip üyesi ... tarafından 06.01.2010 tarihinde düzenlenen belgeye göre 69 üyeden toplanan tüm aidat veya paraların miktarının 2.488.400.000 Türk lirası (TL) olduğu, Konya 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/70 Değişik iş sayılı dosyasında yapılan yargılama sırasında aldırılan 03.06.2010 tarihli bilirkişi raporuna göre kooperatife ait iki bloktan birincisinin %60, diğerinin %75 oranında bitirildiği, iki bloğun tamamlanması için toplam giderin 2.442.825,000 TL olduğunun belirtildiği, buna göre gelir ve gider farkının 45.579.000 TL olduğu, bu giderin de Konya Büyükşehir Belediyesinden satın alınan arsa bedeli, genel kurul ile elektrik ve su giderleri gibi harcama kalemlerinden oluştuğu, bunların gelir gider tablosunda gösterilmediği ve bilirkişiler tarafından değerlendirilmediği, gelir ve giderlerin birbirini karşıladığı, zimmet suçunun unsurlarının oluşmadığını belirttiği, katılan kooperatif vekilince sunulan dilekçe içeriklerinde ise, üyeler tarafından bonolar düzenlenerek sanıklara verildiği, kooperatif aleyhine çok sayıda hukuk davası açıldığı, söz konusu dava dosyalarının celp edilmesi gerektiği, öte yandan ...'ın kendisine verilen bonoları üçüncü şahıslara ciro etmek suretiyle kooperatif aleyhine takip yapılmasına sebebiyet verdiği hususlarının ifade edilmesi karşısında, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, sanık ...'in suç tarihlerinde askerlik görevini ifa edip etmediğinin ilgili askerlik şubesinden, sanıkların görev yaptığı dönemde kooperatifin Konya Büyükşehir Belediyesinden arsa satın alıp almadığı, aldıysa hangi bedel mukabilinde satın aldığının ilgili tapu dairesinden, keza suç tarihlerinde kooperatifçe yapılan elektrik ve su harcamalarının ne miktarda olduğunun ve kim tarafından ödendiğinin ilgili kurumlardan sorulması, sanık ...'dan kooperatif inşaatı için yaptığı harcamaların detayları sorularak hangi kalem için ne miktarda ve kime ödeme yaptığının öğrenilmesi ile ...'ın şirketinin ve varsa ifadesinde belirttiği kişilerle, ...'ın kooperatif üyelerinden aldığı çekleri ciro ettiği kişi ve firmaların ticari defter ile muhasebe kayıtlarının getirtilmesi, kooperatif üyelerinin tanık sıfatıyla dinlenerek kooperatife ne miktarda para ödedikleri, suç tarihlerinde kooperatifin inşai durumunun ne olduğu, sanıkların görev yaptıkları dönemde yapılan işlerin nelerden ibaret olduğunun sorulması ve varsa konuya ilişkin tüm bilgi ve belgelerin temin edilmesi, sanıklarla kooperatif aleyhine açılan tüm hukuk davaları ile icra takip dosyaları, kooperatif inşaatlarına ait plan, proje, metraj cetvelleri, hak ediş raporları temin edilip proje ile yapılan işlerle proje harici işlerin belirlenmesi, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının birim fiyatları esas alınarak toplam inşaat maliyetinin saptanması sonrasında kooperatif yönetim kurulu üyesi olan sanıkların fiili olarak görev yaptıkları dönemde kayıt dışı bırakılanlar da dahil olmak üzere kooperatifin sağladığı tüm gelirler, inşaatlar için yapılanlar dahil tüm giderler, göreve başladıkları ve bıraktıkları tarihlerdeki banka ve kasa mevcutları tespit edilip dava dosyasının tüm ekleriyle birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan yeni bir bilirkişi kuruluna tevdi edilerek; kooperatifin suç tarihleri arasındaki tüm gelirleri ile hukuk mahkemeleri ve icra dosyalarında aldırılan bilirkişi raporlarındaki tespitler ve dosyaya sunulan faturalar ve gider pusulalarına ilişkin ödemeler ile ödemesi yapıldığı halde faturası alınamadığı iddia edilen işlerle ilgili ödemelerin gerçekte yapılıp yapılmadığı da irdelenmek suretiyle kooperatifin tüm giderlerinin belirlenip karşılaştırılmasından, suç tarihlerinde kooperatifin parasal işlemlerinin kim ya da kimler tarafından yürütüldüğü, her bir isnat yönünden savunmalarda ileri sürülen hususlar ayrı ayrı nazara alınmak, dosya arasındaki raporlar da değerlendirilmek suretiyle zimmetlerinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı, varsa miktarının ne olduğu, yüklenici olan sanık ...'ın azmettiren ya da yardım eden sıfatıyla bu suç iştirak edip etmediği hususlarında rapor alınmasından sonra sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik incelemeyle yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Özgü suç niteliğinde olan ve kamu görevlisi tarafından işlenebilen zimmet suçuna iştirak eden diğer kişilerin 5237 sayılı Kanun'un 40/2. maddesi uyarınca ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alındığında, kamu görevlisi olmayan sanık ...'ın zimmet suçuna azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak edebileceği gözetilmeden, suçun faili kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmesi,
Zimmet eylemini aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla işlediği kabul edilen sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43/1. maddesinin uygulanmaması,
Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
5237 sayılı Kanun'un 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işledikleri kabul edilen sanıklar Durdu ve Hüseyin'in haklarında aynı Kanun'un 53/5. madde ve fıkrası gereğince, ayrıca, cezalarının infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezaların yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükümlerin BOZULMASINA 09.10.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.