"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2020/146 E., 2022/162 K.
DAVA TARİHİ : 25.02.2016
HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2016/176 E., 2019/856 K.
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacının istinaf başvurusunun esastan reddine, davalının istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekilince duruşmasız, davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 24.10.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.
Belli edilen günde davalı vekili Avukat ... ile davacı vekili Avukat Nafiz Tamer Demirbaş'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında davalı şirkete ait yenilenen otelin aydınlatma otomasyonunun, ses, kamera izleme, wi-fi, asansör içi info, toplantı odası bilgilendirme, dijital TV sistemlerinin müvekkilince temin edilerek kurulumu-montajı, yine otel tipi minibar, kasa, fön sistemi, doorbell, enerji tasarrufu, touch panel, termostat cihazlarının müvekkili tarafından yapımı, temini hususunda birden fazla anlaşmanın ve cari hesap ilişkisinin söz konusu olduğunu, müvekkilinin edimini eksiksiz yerine getirdiğini, montaj ve devreye alma işlemlerini de tamamladığını, otelin hizmete açıldığını, ancak davalının yapılan işlerin bedelini ödemediğini, davalının müvekkili şirkete 559.700,98 TL tutarında borcunun bulunduğunu, borcun ödenmemesi üzerine davalı hakkında Ankara 14. İcra Müdürlüğünün 2015/26022 sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının eksik ve kusurlu ifada bulunulduğu iddiasıyla takibe itiraz ettiğini, söz konusu iddianın gerçek dışı olduğu gibi kabul anlamına gelmemek üzere müvekkiline kanunun öngördüğü şekilde ve süresinde yapılmış bir ayıp ihbarının da bulunmadığını belirterek davalının icra takibine itirazının iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının taahhüdünde bulunan işleri sözleşmesine uygun şekilde, süresinde ve tam olarak tamamlayıp teslim etmediğini, bu nedenle de kesin hesabın yapılmadığını ve müvekkilinin tüm uyarılarına rağmen iş teslimi ve hesap mutabakatına yanaşmadığını, ayrıca davacı yanca teslim edilen işlerde eksik ve kusurların bulunduğunu, bu hususların e-posta yazışmaları ve sözlü olarak defalarca davacıya iletildiğini, ancak davacının oyalama yoluna gitmek suretiyle eksik ve kusurları gidermediğini, minibar cihazlarının sağlıklı çalışmadığını, yeterli soğutmayı yapmadığını, yine aydınlatma sisteminde var olan sorunların da tüm uyarılara rağmen giderilmediğini, otel odalarına takılan fan-coil termostatların işlevlerini yerine getirmediğini, arızalı olduğu için davacıya iade edilen cihazların yerine gönderilmesi gereken yeni cihazların da tüm uyarılara rağmen gönderilmediğini, yine ses, ışık, anons, internet ve Wi-Fi sistemleri ile info ekranlarında eksik ve kusurların bulunduğunu, ayrıca davacının otele getirdiği tüm cihazların garanti belgeleri ile diğer teknik dökümanları da teslim etmediğini, eksik ve kusurların davacının sözleşmede belirtilen adresine noter ihtarlarıyla bildirildiğini, davacının müvekkili şirketten 2014 ve 2015 yıllarında değişik tarihlerde 555.729,58 TL tahsilat yaptığını, bu tahsilata karşılık 303.226,58 TL tutarında fatura düzenleyerek müvekkiline teslim ettiğini, davacının taahhüdündeki işleri tam ve eksiksiz olarak teslim ettiği ve faturasını düzenlediği takdirde varsa bakiye alacağının ödeneceğini, edimini yerine getirmeyen davacının muaccel alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddine ve davacı aleyhinde en az %20 oranında tazminata karar verilmesini talep etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraflar arasında 18.08.2014, 07.04.2015 ve 08.04.2015 tarihli üç ayrı sözleşme imzalandığı, davadan sonra taraflarca 11.05.2016 tarihli "Hesap Mutabakatı Sulh ve İbra Protokolü"nün düzenlendiği, protokolde ayıplı işlerin tek tek sayıldığı ve kimin tarafından nasıl giderileceğinin belirtildiği ve davacının bakiye alacağının ödeme planına bağlandığı, 11.05.2016 tarihli protokole göre davacı sorumluluğundaki eksik ve ayıpların üç başlık halinde ışık sistemindeki sorunlar, birkaç adet fan-coil termostatındaki sorun ve ışık mikserine yeniden program yüklenmesi olarak belirtildiği, protokolde belirtilen 174.612,85 TL ile 250.000,00 TL'lik ödemelerin protokolde belirtilen tarihlerde yapıldığının taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmadığı, davacı tarafından 11.05.2016 tarihli protokoldeki yükümlülüklerin yerine getirilmediği bu nedenle protokolün tek taraflı olarak feshedildiğine ilişkin davalıya 09.09.2016 tarihli noter bildirimi yapıldığı, davalının ise 26.09.2016 tarihli cevabi ihtarında, protokole bağlı olduklarını, protokoldeki taahhütlerin yerine getirilmesi halinde kalan 135.088,13 TL'yi ödemeye hazır olduklarını bildirmiş olduğu, davanın satım ve eser sözleşmelerinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, 27.11.2015 tarihinde başlatılan icra takibinde 559.700,98 TL alacağın takip tarihinden itibaren %10,5 oranında işleyecek faizi ile tahsilinin istenildiği, bu tutarın taraflar arasındaki 11.05.2016 tarihli protokolde belirtilen tutara eşit olduğu, başka bir anlatımla davacının takip tarihi itibariyle davalıdan olan alacağının taraflar arasında uyuşmazlık konusu bulunmadığı, ancak sözleşme konusu işle ilgili taraflarca belirlenen bazı eksik ve ayıpların davacı yüklenici tarafından giderilmesi halinde kalan alacağın eksiksiz olarak davacıya ödeneceğinini 11.05.2016 tarihli protokol ile saptandığı ve bu protokolün uyuşmazlığın çözümünde esas alınması gereken bir belge olduğu, ayıplı işler ve bunların kim tarafından ne şekilde giderileceğinin protokolde belirtilmiş olup protokolde yazılı olmayan eksik ve ayıplı işlerin işbu davanın konusu olamayacağı, protokolün ayıplı işlere ilişkin bölümünün tarafların ortak iradesini yansıtmakta olup bundan tek yanlı dönülmesinin mümkün olmadığı, protokole göre aydınlatma sistemi, fan-coil, ışık mikserlerine yeniden program yüklenmesi ile ilgili ayıpların davacının sorumluluğunda olduğunun anlaşıldığı, her ne kadar 06.02.2018 tarihli bilirkişi raporu ve sonraki ek raporlarda minibarların yeterli seviyede soğutma yapmadığı belirtilerek ayıp nedeniyle 11.933,56 TL'nin sözleşme bedelinden indirilmesi gerektiği açıklanmış ise de protokolde sorunun havalandırma deliklerinin iş sahibi tarafından düzgün açılmamasından kaynaklandığının belirtiltildiği, tarafların ortak iradesini yansıtan protokoldeki bu tespitin ötesinde başkaca bir tespit ve değerlendirmenin hükme esas alınmasının mümkün olmadığı, öte yandan bilirkişi raporunda davalı tarafından minibarlar için hazırlanan ortamın çok uygun olmadığının da ayrıca belirtildiği, minibarlarla ilgili olarak protokolde havalandırma deliklerinin iş sahibi tarafından düzgün açılmamasından kaynaklı sorunun giderilmesinde tarafların teknik çalışmayı birlikte yürütecekleri kararlaştırılmış ise de bununla ilgili davacıya izafe edilecek her hangi bir kusurun varlığının kanıtlanamadığı, dava açıldıktan sonra 13.05.2016 tarihinde ödenen 174.612,85 TL ile 27.05.2016 tarihinde ödenen 250.000,00 TL'nin infazda nazara alınacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, Ankara 14. İcra Müdürlüğünün 2015/26022 sayılı takip dosyasında davalının itirazının 543.718,49 TL üzerinden iptaline, alacağa takip tarihinden itibaren %10,5'i geçmemek üzere avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın varlığı ve miktarı yargılama ile saptandığından davacı yararına icra inkar tazminatı hükmedilmesine yer olmadığına, davanın reddedilen bölümü için davacı takipte haksız ise de açıkça kötü niyetli olmadığından davalı yararına kötü niyet tazminatı hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı Vekilinin İstinafı
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki ticari ilişki uyarınca imzalanan üç ayrı sözleşme gereğince müvekkili şirketin edimlerini yerine getirip davalıya eksiksiz bir şekilde teslim ettiğini, bu hususun taraflar arasında imzalanan 11.05.2016 tarihli ‘’Hesap Mutabakatı Sulh ve İbra Protokolü’’ ile bilirkişi raporu ve mahkeme kararı ile sabit olduğunu, ancak kararda hukuka aykırı bir şekilde aydınlatma sistemi ve ışık mikserlerine yeniden program yüklenmesi ile ilgili sorunların keşif tarihi itibariyle devam ettiğinin tespiti yapılmış ise de bu tespitin kabulünün mümkün olmadığını, müvekkili şirketin aydınlatma sistemlerini hatasız bir şekilde kurduğunu ve çalıştırdığını, taraflar arasında imzalanan protokol gereğince de aydınlatma sistemleri ile ilgili bir problem olması durumunda çıkacak masrafları davalının karşılayacağının kararlaştırıldığı, bu durumda müvekkili şirkete sorumluluk izafe edilemeyeceği gibi dava değerinden 15.982,49TL'lik bir tenkis yapılmasının yasa ve usule aykırı olduğunu, davalı şirketin sözleşme gereğince yapılan işin ve alınan hizmetin bedelini ödemediğini, cari hesap ekstresinden de görüleceği üzere davalının müvekkiline 559.700,98 TL tutarında borcunun bulunduğunu, mahkeme kararında alacağın varlığı ve miktarının yargılama ile saptandığının tespitinin hukuka aykırı olduğunu ve likid olan alacak nedeniyle davalı tarafın icra inkar tazminatı ödemesi gerektiğini, davalı şirketin neredeyse bütün sistemlerini müvekkili şirkete yaptırdığı ve 2015 yılından bu yana aralıksız bir şekilde faaliyet gösterip müşteri kabul ettiği düşünüldüğünde, ayıp iddialarının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, cihazların/sistemlerin ayıplı olduğunu kesinlikle kabul etmemekle birlikte müvekkiline kanunun öngördüğü şekilde ve süresinde yapılmış bir ayıp ihbarının da bulunmadığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
2.Davalı Vekilinin İstinafı
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mesleki mazeretlerinin haklı olduğu halde mahkemece kabul edilmeyip kararın gıyablarında verildiğini, böylece savunma ve hukuki dinlenilme hakklarının çiğnendiğini, mahkeme kararında uyuşmazlığı değerlendiren yeterli gerekçe bulunmadığı gibi bazı gerekçelerin toplanan deliller ile olayın maddi ve hukuki gerçeğe tamamen ters yorumlar içerdiğini, mahkemece konunun uzmanı bilirkişinin teknik tespitinin dikkate alınmayarak, sanki minibarlar sağlıklı çalışıp da tâm soğutma sağlıyormuş gibi bu yöndeki yetersiz bedel indirimini dahi kabul etmemesi nedeniyle kararın usul ve kanuna aykırı olduğunu, kaldı ki davacı yüklenicinin mevcut dolapları görerek minibarları bu dolapları yerleştirmeyi kabul ederek teklif verdiğini ve minibarları kendisi monte ederek dolaplara yerleştirdiğini, montaj aşamasında da buna itiraz etmediğini, daha sonra minibarların yeterli soğutma sağlayamadığının anlaşılması üzerine, dolaplara çeşitli yönlerden havalandırma delikleri açılmasını talep ettiğini, müvekkilinin sözleşmede bulunmayan bu hususu kabul zorunluluğu olmamasına rağmen, sorunu çözme niyeti ile havalandırma deliklerini de açtırdığını, ancak yine sonucun değişmediğini, bilirkişi raporunda da bu hususun saptandığını, buna rağmen davacının kusurunun kanıtlanmadığı gibi bir gerekçe ile minibarlar yönünden bedel indirimini dahi kabul etmemek şeklinde hüküm kurulduğunu, davacının da kusursuzluğunu kanıtlayamadığını, burada ispat yükünün davacıda olduğunu, bilirkişi raporuna itirazlarının ve yeni bir bilirkişi raporu alınması yönündeki taleplerinin mahkemece nazara alınmadığını, bilirkişi raporunda eksik ve kusurlu işler için çok yetersiz olarak %10 bedel indirimi öngörülmüş iken diğer bir kısım eksik ve kusurlar için bedel indirimi öngörülmeyerek kendi tespitleri ile çeliştiklerini, müvekkilinin TBK'nın 97.maddesi gereğince edimini yerine getirmeyen davacıya karşı ödemezlik defi hakkının bulunduğundan davacının yaptığı takip ve açtığı davanın mesnedsiz olduğunu, keşif sırasında yapılan incelemeler sonucunda, davacı tarafından yapılan iş ve hizmetlerin beklenen standartlarda olmadığının görüldüğünü, müvekkili şirket, taraflar arasında düzenlenen 11,05.2016 tarihli harici sulh protokolünün bazı hükümlerinin dikkate alınıp karara gerekçe yapıldığını, ancak diğer hükümlerinin göz ardı edilip sonuçlarının değerlendirilmemesinin usul ve kanunu aykırı olduğunu, davacının tüm edimlerini eksiksiz ve kusursuz olarak yerine getirmesi kaydı ile bakiye alacağının 11.05.2016 tarihli protokolde ve protokol tarihi itibari ile belirlenmiş olup, bu saptamanın yanlış yorumla takip tarihine götürülmesinin maddi ve hukuki dayanağının bulunmadığını, protokolde belirtilen eksiklik ve kusurların da giderilmediği saptanmasına karşın, yine de davacı alacağının takip tarihi itibari ile muaccel ve alacak miktarının yine takip tarihi itibari ile 543.718,49 TL olduğu kabul edilip bu miktar üzerinden hüküm kurularak açık çelişkiye düşüldüğünü belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile icra takibi ve davadan sonra taraflarca 11.05.2016 tarihli "Hesap Mutabakatı Sulh ve İbra Protokolü" başlığı altında düzenlenen protokolde kusurlu işlerin tek tek sayıldığı ve bu işlerin kim tarafından nasıl giderileceğinin belirtildiği yine davacının bakiye hakediş alacağının ödeme planına bağlandığı, buna göre davacının teslim ve monte ettiği işlerin (protokolde belirtilen hususların giderimi ile birlikte) bedelinin 1.115.430,56 TL olarak ve protokolün düzenlendiği tarihe kadar yapılan ödemenin 555.729,58 TL olarak belirtildiği bakiye 559.700,98 TL'nin 174.612,85 TL'sinin 13.05.2016 tarihinde, 250.000,00 TL'sinin 25.05.2016 tarihinde ve 135.088,13TL'sinin ise aydınlatma sistemindeki sorun giderilip, sözleşme konusu işe ait tüm faturaların iş sahibine teslimini takip eden üç gün içinde ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğu, bilirkişi raporunda minibarlarla ilgili olarak minibarların, kullanılmaya devam edilmekle birlikte, beklenen seviyede çalışmadıkları görüldüğünden, yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda %10 oranında bedelden indirim yapılmasının, yine aydınlatma sistemi ve sahne ışıklandırma nedeniyle %10, ses sistemi nedeniyle %20 oranında indirim yapılması gerektiği belirlenerek ve dökümü yapılan tüm kusurlu işler için toplam 37.647,74 TL bedel hesaplanarak bu miktarın davacı yüklenici alacağından mahsubu gerektiği, bu duruma göre davacı yüklenicinin bakiye hakediş alacağının, bedelden indirimi gereken miktarlar (37.647,74 TL) ve yapılan ödemelerin (555.729,58 TL), yüklenici hakedişi olan 1.115.430,56TL bedelden mahsubuyla bakiye 522.053,24 TL alacağının bulunduğu hesaplandığı, taraf vekillerinin itirazlarının ek raporlarla karşılandığı ve kök rapordaki kanaatin değişmediği, mahkemece 30.10.2019 tarihli duruşmada sözlü yargılamaya geçildiği, davalı vekilinin sözlü yargılama için süre talep etmesi üzerine sonraki celse olan 13.11.2019 tarihine kadar süre verildiği, davalı vekilinin 11.11.2019 havale tarihli dilekçesiyle ara kararı gereğince esas hakkında beyanlarını bildirdiği, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 472. maddesi üçüncü fıkrasında eser sözleşmelerinde yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğü düzenlenmiş olup, eser meydana getirilirken, iş sahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenicinin bu durumu hemen iş sahibine bildirmek zorunda olduğu, bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olacağı, bu durumda mahkemece icra takibi ve dava tarihinden sonra düzenlendiği anlaşılan protokol esas alınarak inceleme ve değerlendirme yapılmış bulunması doğru ise de, mahallinde inceleme ile alınan teknik bilirkişi heyeti raporunda yapılan işlere ilişkin eksik ve ayıpların giderim bedeli belirlenmiş bulunmakla mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davanın 522.053,24 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken, mahkemece minibara ilişkin" bilirkişi raporunda davalı tarafından minibarlar için hazırlanan ortamın çok uygun olmadığının da ayrıca belirtildiği, minibarlarla ilgili olarak protokolde havalandırma deliklerinin iş sahibi tarafından düzgün açılmamasından kaynaklı sorunun giderilmesinde tarafların teknik çalışmayı birlikte yürütecekleri kararlaştırılmış ise de bununla ilgili davacıya izafe edilecek her hangi bir kusurun varlığının kanıtlanamadığı" gerekçesiyle az yukarıda belirtildiği üzere davacı yüklenicinin uyarı ve özen yükümlülüğü de değerlendirilmeksizin yüklenicinin hakediş alacağından mahsubunda dikkate alınmaması ve yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığı belirtilerek davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının HMK'nın 353/1.b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına, bilirkişi raporunda hesaplanan 522.053,24 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne, alacağın varlığı ve miktarı yargılama ile saptandığından davacının icra inkar tazminatı talebi ile davanın reddedilen bölümü için davacı takipte haksız ise de açıkça kötü niyetli olmadığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin tüm istinaf nedenleri ile davalı vekilinin sair istinaf nedenlerinin reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı Vekilinin Temyizi
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; sözleşmeler kapsamındaki tüm edimlerinin yerine getirildiği, davalının ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediği, süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı, protokol gereği alacağının muaccel hale geldiği ve bu alacaktan tenkis yapılmasının hatalı olduğu, tarafların ortak iradesini yansıtan protokolde yer alan tespitlerin ötesinde başkaca bir tespit ve değerlendirmenin kabulünün mümkün olmadığı, başka bir şirketten satın alınan led ampüllerin dimlemeye müsait olmadığının defalarca davalıya iletildiği, mini barların düzgün ve verimli çalışması için gerekli ortamın davalı tarafça sağlandığı, ortamın uyumsuz olup çalışma koşullarının kötü olduğu, mini barlardan verim alamaması minibarların kalitesinden ya da hatalı ürün tesliminden kaynaklanmadığı, sahne aydınlatma için gerekli yazılımların yüklendiği, fakat bilirkişilerin basit bir işlem olan silme işi ve yazılımın davalı tarafından silinme durumunu değerlendirmediği, alacağın varlığının likit olduğu, davacı tarafından sözleşmeden kaynaklanan tüm yükümlülüklerin yerine getirildiği, davadan sonra akdedilen protokol gereğincedavacının davalıdan olan alacağının taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmaktan çıktığı, buna rağmen takipten sonra, davalı tarafın eksik iş olduğu iddiasında bulunmasının kötü niyetli olduğu, buna rağmen denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulmasının hatalı olduğu belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
2.Davalı Vekilinin Temyizi
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; raporun hükme esas alınmasının hatalı olduğu, her ne kadar Bölge Adliye Mahkemesi'nce mini barlara yönelik indirim uygulansa da indirim oranının az olduğu, ilk derece mahkemesinin rapora itirazlarını dikkate almadığı, taraflar arasında iki tarafa da borç yükleyen sözleşmenin mevcut olduğu, Türk Borçlar Kanununun 97. maddesine göre; “Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir” düzenlemesi olduğu, uygulamada “ödemezlik def’i” olarak adlandırılan bu durumun sözleşmenin taraflarına, karşı edim ifa edilinceye, (hiç değilse ifa teklif edilinceye) kadar kendi borcunu ifadan kaçınma olanağı sağladığı, ödemezlik def’iini davacının yaptığı icra takibinden önce davacıya bildirildiği, mahkemece yasal hüküm ve ödemezlik def’ii hususununun göz ardı ederek, davacının takip tarihi itibarı ile 543.718,49 TL alacağı bulunduğu şeklinde kanaatine varılmasının hatalı olduğu, hem kararda, hem de bilirkişi raporunda, 11. 05.2016 tarihli protokolde yer verilen hükümler değerlendirildiğinde “protokol tarihi itibarı ile davacının eksik işleri tamamlaması kayıt ve şartıyla alacağının 559.700,98 TL olduğunun kabulünün gerektiği” denilmesine ve bu hususun doğru olarak açıklanmasına, protokolde belirtilen eksiklik ve kusurların da giderilmediği saptanmasına karşın yine de davacı alacağının takip tarihi itibarı ile muaccel ve alacak miktarının yine takip tarihi itibarı ile yerel mahkeme kararında 543.718,49 TL, istinaf mahkemesi kararında ise 522.053,24 TL olduğu kabul edilip bu miktarlar üzerinden hükümler kurularak bu yönde de açık çelişkiye düşüldüğü belirtilerek, kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan takibe yapılan
itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesi isteğine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 maddesi,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 vd. maddeleri, 472. maddesi,
3. Değerlendirme
1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle taraflar arasında icra takibi ve dava tarihinden sonra protokol düzenlendiği, protokolde yapılan işlerin ve işlerdeki ayıpların hüküm altına alındığı, protokolün taraflarca itirazsız imzalandığı, bu nedenle mahkemece bu protokolün hükme esas alınmasında ve mahallinde inceleme ile alınan teknik bilirkişi heyeti raporunda yapılan işlere ilişkin eksik ve ayıpların giderim bedellerine ilişkin kabulde hata bulunmadığı, dosya kapsamında mevcut olan elektronik postalardan ayıp ihbarının yapıldığı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 472. maddesi üçüncü fıkrasında eser sözleşmelerinde yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğü düzenlenmiş olup, eser meydana getirilirken, iş sahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenicinin bu durumu hemen iş sahibine bildirmek zorunda olduğu, bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olacağı hükmünün düzenlendiği, davacı yüklenicinin minibar için uygun ortam olmadığı uyarısını yapmadığı, bu nedenle yüklenicinin TBK 472. maddesi uyarınca oluşan ayıptan sorumlu olduğu ve yargılama sonucu alacağa ulaşılıp talep edilen alacağın likit olmadığı anlaşılmakla usul ve kanuna uygun olup, taraf vekillerince temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,
17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan taraflara verilmesine,
Fazla yatırılan harcın istek halinde davacıya iadesine,
Aşağıda yazılı temyiz harcının davalıdan alınmasına,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
24.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.