"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/2 E., 2022/154 K.
HÜKÜM : Esastan Red
İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki asıl ve birleşen dava itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 13.06.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.
Belli edilen günde duruşmalı temyiz talebinde bulunan asıl ve birleşen davada davacılar vekili Avukat ... ile yine duruşmalı temyiz talebinde bulunan asıl ve birleşen davada davalı vekili Avukat ...'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
ASIL DAVA:
I. DAVA
Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkilleri ile davalı arasında imzalanan sözleşmeye göre müvekkillerinin Rusya’nın Petersburg şehrinde davalının yapımını üstlendiği inşaatın temel imalatlarını üstlendiğini, müvekkillerince ilk 2 etabın tamamlandığını ancak davalının devam eden işleri dava dışı şirketlere tamamlattırdığını, dosyaya sunulan tespit raporuna davalının itiraz dilekçesinde işin %54’ünün müvekkillerince yapıldığının kabul edildiğini, %54’e karşılık gelen iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; eldeki davadan önce açılan ve yetkili icra dairesinde yapılmış bir takip bulunmadığından, davanın reddine ilişkin kararın kesinleştiği dava dosyasında alınmış olan usule aykırı raporların, eldeki dava dosyasında delil niteliği bulunmadığını, müvekkilinin davada husumeti bulunmadığını, alacağın zamanaşımına uğradığını, davacıların bir alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
BİRLEŞEN 2017/723 ESAS SAYILI DAVADA:
I. DAVA
Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkilleri ile davalı arasında imzalanan sözleşmeye göre müvekkillerinin Rusya’nın Petersburg şehrinde davalının yapımını üstlendiği inşaatın temel imalatlarını üstlendiğini, müvekkillerince ilk 2 etabın tamamlandığını ancak davalının devam eden işleri dava dışı şirketlere tamamlattırdığını, eldeki davadan önce Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesi’nde açılmış olan davada alınan bilirkişi raporunda işin %80,37’sinin müvekkillerince yapıldığının tespit edildiğini, asıl davaya konu edilmemiş olan %26 orana karşılık gelen iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; iş bölümü, husumet ve zamanaşımı itirazında bulunmuş, eldeki davadan önce açılan ve yetkili icra dairesinde yapılmış bir takip bulunmadığından, davanın reddine ilişkin kararın kesinleştiği dava dosyasında alınmış olan usule aykırı raporların, eldeki dava dosyasında delil niteliği bulunmadığını, davacıların bir alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Dava, davacılar ile davalı arasında 31/07/2007 tarihli taşeron sözleşmesi nedeniyle yapılan işin, toplam iş bedeline oranlanarak bir kısmının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itiraz iptali davası ile, birleşen dosyada, kalan bakiye alacak için başlatılan icra takibi nedeniyle açılan itirazın iptali davasıdır. Davacılar ... ve ... ile davalı ... arasında 31/07/2007 tarihinde “Protokol Taşeron Sözleşmesi” aktedildiği, bu sözleşmede işverenin ... olduğu, taşeronun davacılar olduğu, davacıların Rusya Petersburg’da lojistik depo olarak projelendirilen depo inşaatının kaba inşaatını üstlendiği, iş bedelinin m2 üzerinden 13 USD olacak şekilde hesaplanacağının kararlaştırıldığı,
Birleşen itirazın iptaline konu icra takibinin 08/06/2016 tarihli olduğu, Taraflar arasındaki sözleşme 31/07/2007 tarihli olup, davacı üç etaptan oluşan işin 2 etaplık kısmının tamamladığını, kalan kısmın başka bir firma tarafından yaptırılacağını belirtmiş, değişik iş dosyası (2008/1138) üzerinden tespit yaptırıldığı, alınan raporda bilirkişilerin raporlarında bahsedildiği gibi davacıların işin %84,01 oranında tamamladıklarının mütalaa edildiği, bu rapordan davacılar en geç rapora karşı beyanda bulundukları 26/08/2008 tarihinde haberdar oldukları, davacıların bunun %54 oranı için icra takibi başlattığı, İcra takibi yapılması zamanaşımını kesen durumlardan ise de alacağın sadece bir kısmı için başlatılan icra takibi, alacağın kalanı için zamanaşımını kesmediği, bu nedenle gerek eski gerekse yeni Borçlar Kanununa göre eser sözleşmeden doğan alacağın 5 yıllık zaman aşımına tabi olduğu kuralı karşısında, kalan kısım için 08/06/2016 tarihinde başlatılan icra takibinde alacağın zaman aşımına uğradığı, Asıl dava yönünden ise, Yargıtay 15 HD. nin 2018/2838 E,2018/3427 K ve benzeri pek çok içtihadında belirtildiği üzere, sözleşmede iş bedelinin sözleşme ve takip tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK 365. maddesi, dava tarihindeki 6098 sayılı TBK 480. maddesinde düzenlenen götürü bedel olarak (birim fiyat) kararlaştırıldığı, götürü bedelli sözleşmede, yüklenicinin hak ettiği imalât ve inşaat bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerektiği, Gaziantep 1 ATM dosyası incelendiğinde, içinde üç farklı heyetten alınan bilirkişi raporları bulunduğu, bu raporlar ile değişik iş dosyası, davalı tarafın itirazları da göz önüne alınarak incelendiğinde, işin metrekaresi ile davalı tarafından yapılan kısmi ödeme tutarında uyuşmazlık olmadığı, davalı davacının yaptığı işin oranına itiraz etmişse de dosyadaki tüm tespitler benzer nitelikte olduğu gibi aksini gösteren, ayıplı işleri veya eksik işleri ortaya koyan bir delil de bulunmadığı, davalının değişik iş dosyasında rapora olan itiraz dilekçesinde “asıl iş sahibi ... Stroy firmasının da işin %54 oranında tamamlandığını kabul ettiği” açık beyanı karşısında, davacıların iddiasının aksini ispat yükümlülüğünün davalıda olduğu, bu nedenle davacıların, üstlendikleri işin ortalama %80’lik kısmını tamamladıkları, bu oranda alacağa hak kazandıkları, davacıların asıl davaya konu icra dosyasında takibe konu ettikleri kısım %54 lük kısım olmakla, davacıların asıl alacak olarak talep ettikleri 1.358.565,01 TL alacak yönünden haklı oldukları, işlemiş faiz talebi yönünden ise temerrüde düşüldüğünü gösteren bir delil olmadığı, bu nedenle işlemiş faiz talebinin reddi gerektiği, davacı taşeronun hakettiği alacak yargılamayı gerektirdiğinden ve alacak likit olmadığından icra inkâr tazminatı şartları oluşmadığı gerekçesi ile; Asıl davanın kısmen kabulüne, İstanbul Anadolu 24. İcra Müdürlüğünün 2016/2436 esas sayılı takip dosyasında davalı tarafça yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 1.358.565,01 TL asıl alacak yönünden devamına, fazlaya ilişkin kısmın reddine, koşulları oluşmadığından icra inkar tazminatı verilmesine yer olmadığına; Birleşen davanın (İstanbul Anadolu 6 ATM, 2017/723 E, 2017/639 K sayılı itirazın iptali davasının) reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davacı istinaf dilekçesi ile, Yargıtay HGK nın ve 15. HD sinin bir çok kararında açıkça belirtildiği üzere ancak kesin kabul ve kesin hesabın çıkartılması ile zaman aşımının başlayacağını, kesin kabul ve kesin hakedişin nasıl yapılacağının sözleşmenin 23. Maddesinde yazıldığını, kesin hesabın ve hak edişin yapılması için davalı tarafa Gaziantep 2. Noterliğinin 26.08.2008 tarih ve 23902 yevmiye nolu ihtarnamesi gönderildiğini, buna rağmen kesin kabul ve kesin hakkediş yapılmadığını, alacağın (pursantajın) mahkemece hesaplanması ve kesin bir hükme girmesi ile zaman aşımının başlayacağını, bu davanın temelinde de öncelikle pursantajın hesaplanması, neticede alacağın hesaplanması yani kesin hesabın mahkeme eli ile yapılması olduğunu, zaman aşımının da iş bu kararın kesinleşmesi ile başlayacağını, BK madde 154/1 de zamanaşımının kesilmesi ile ilgili olarak ‘’borçlu borcu ikrar etmiş ise veya kısmen ifada bulunmuş ise veya alacaklı mahkemeye defi yoluyla beyanda bulunmuş ise zamanaşımı kesilir’’ denildiğini, borçlunun gerek Gaziantep ATM 2008/338 Esas sayılı dosyasında ve gerekse iş bu davada borcu ifa ettiğini beyan ettiğini, hatta bununla ilgili bir çok makbuz sunduğunu, borcun ifa edildiği beyanın aslında borcun ikrarı anlamını taşıdığını, yine dava konusu iş için 07/02/2008 tarihinde borçlu kısmi ödeme yapmış olduğundan ve BK 154/1 gereği kısmı ödeme zaman aşımını kesen bir durum olduğundan zaman aşımının kesildiğini, bu sepele mahkemenin alacağın zamanaşımına uğradığı tespitinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, asıl dava yönünden takibin USD olarak yapıldığını takibin TL üzerinden devamına karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını, asıl ve birleşen davalarının tamamen kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Asıl ve birleşen davaya bakan İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin, asıl davanın 14.12.2016 tarihli ilk oturumunda görev-iş bölümü ve zaman aşımı itirazlarını reddettiğini, duruşma tutanağına geçen ihtirazi kayıtlarına rağmen uyuşmazlık konularını yanlış ve eksik tespit ettiğini, yine gerek sözleşmede ve gerekse dava dilekçesinde davacılar tarafından açıklandığı üzere davacıların yüklendikleri işin, Rusya Federasyonunun Saint Petesburg şehrindeki ... Park Lojistik inşaatının alt taşeronluk işi olduğunu, müvekkilinin dava konusu sözleşmeyi, davacıların dilekçelerinde de zikredildiği gibi ... STROY firmasının temsilcisi sıfatıyla imzaladığını bu nedenle davalı olma sıfatı bulunmadığını, gerek yetkisiz Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesi’nde açılmış ve reddedilmiş olan itirazın iptali davasının ve gerekse İstanbul Anadolu 24. İcra Müdürlüğünün 2016/2436 E. sayılı icra takip dosyası ve İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/441 Esas sayılı dava dosyasının zamanaşımını kesmediğini, dolayısıyla asıl davanın da zaman aşımına uğradığını ve esasa ilişkin diğer itirazlarının kabul edilmemesinin hatalı olduğunu belirterek istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile alacağın muaccel olduğu tarih ile takip tarihi gözetildiğinde anılan 5 yıllık zaman aşımı süresinin dolmuş olduğunu, alacağın bir kısmı hakkında takip yapılması talep edilmeyen alacak kısmı için zaman aşımı süresini kesmeyeceğinden, birleşen davaya konu alacağın zaman aşımına uğradığına ilişkin mahkeme gerekçesi yerinde olmakla birleşen davaya yönelik davacı istinafının yerinde olmadığı, davacı asıl davada takipte USD talep ettiklerini belirtmiş ise de dosya içine getirilen davaya konu İstanbul Anadolu 24.İcra Müdürlüğünün 2016/2436 E. sayılı takip dosyasında (öncesinde yetkisiz Gaziantep 1.İcra Müdürlüğünün takip dosyasında) takip talebinde alacak TL olarak talep edilmiş olup, ödeme emri de takip talebine dayalı olarak TL olarak düzenlenmiş olduğu, dosya içinde bulunan ve taraflarca imzalanmış olan 31/07/2007 tarihli protokol taşeron sözleşmesinde davalı işveren (müteahhit işveren), davacılar ise taşeron olarak anılmış olup, davalı söz konusu sözleşmeyi asıl işvereni temsilen imzaladığını ispatlayamamış olduğundan husumet itirazlarının reddine, Asıl davaya gelince, TBK 154 (eski BK 133) maddesi gereğince alacak hakkında takip yapılması zaman aşımını kesen nedenlerden ise de takip yapılmakla kesilen zaman aşımı süresi takipten sonra yeniden işlemeye başlayacağı, takibin sürdürülmesine yönelik alacaklı tarafça yapılan her usuli işlemle zaman aşımı süresi kesilip yeniden başlayacak ise de davacının ilk takip yaptığı Gaziantep 1. icra müdürlüğünün 2008/11512 E. sayılı takip dosyası Gaziantep 1.ATM'nin 2013/1218 -1103 E.K. sayılı kararı ile yetkili icra müdürlüğünde usulüne uygun takip yapılmadığı gerekçesi ile dava reddedilmiş olup, anılan takibin yetkili icra müdürlüğünde yapılmadığının belirtilmiş olduğu, söz konusu karar 23/12/2015 tarihinde kesinleşmiş olmakla, HMK'nın 20 maddesine göre davacı alacaklının kararın kesinleşmesinden sonra 2 hafta içinde yetkisiz icra müdürlüğüne başvurarak takip dosyasının yetkili icra müdürlüğüne gönderilmesini talep etmesi gerekmekte olduğu, aksi halde ilk takip yapılmamış sayılacağı, davaya konu İstanbul Anadolu 24.İcra dairesinin 2016/2436 E. sayılı takip dosyasının ilk takip dosyasının devamı sayılabilmesi ve ilk takip dosyası ile zaman aşımının kesildiğinin kabulü için anılan şekilde süresinde müracaat edilmesi gerekmekte olduğu, somut olayda ise Gaziantep 1. ATM'nin 2013/1218-1103 E.K. sayılı kararının 23/12/2015 tarihinde kesinleştiği, davacı alacaklının ilgili takip dosyasının yetkili icra müdürlüğüne gönderilmesini 08/11/2013 tarihinde talep ettiği anlaşılmakla süresinde talepte bulunulduğundan asıl davaya konu takip, yetkisiz icra müdürlüğünde açılan takibin devamı niteliğindedir ve zaman aşımı takip tarihi itibarıyla kesildiğinden ve takibin devamı için alacaklı tarafça yapılan her usulü işlemle zaman aşımı yeniden kesildiğinden, asıl davaya konu takip dayanağı alacağın zaman aşımına uğradığına ilişkin davalı itirazının yerinde olmadığı,
Davalı vekili Gaziantep ATM' inin 2008/1138 D.iş sayılı tespit dosyasına verdiği 07/08/2008 havale tarihli dilekçesi ile davaya konu sözleşme ile kararlaştırılan işin asıl iş veren dava dışı ... Story firmasınca işyerinde gerçekleştirdiği ölçümlerle tamamlanma oranının %54 olduğunu belirlediğini ileri sürmüş olup, Yine davalı Gaziantep 1 ATM'ye verdiği cevap dilekçesinde sözleşmeye ve davaya konu işin asıl işvereni dava dışı ... Story firmasının davacıların yaptığı işin tamamlanma oranının %54 olduğunu (hatalı ve ayıplı işler nefaset farkları ve bunların düzeltilmesi için yapılacak harcama hariç) tespit ettiğini belirtmiş, yine benzer savunmayı istinaf konu davada da yapmış olduğu, işin tamamlanma oranının %53,75 oranına tekabül ettiğini, dava dışı ... Story firmasının iş maliyet analizini $46 olarak çıkardığını belirtmiş olduğu, dosyada bilirkişi raporları alınmış olup bilirkişi raporlarında işin tamamlanma oranı ihtilafsız olan %54 olarak alınmış, Gaziantep 1 ATM davasında işin yerinde yapılan bilirkişi incelemesi tespitinde sahada yapılan tespitte herhangi bir hatalı imalattan kaynaklanan kırım yapılmadığının belirlenmesi karşısında işin %54'ünün yapıldığı hususu çekişmesiz olup davalı vekilinin asıl davada buna yönelik itirazı yerinde olmadığı belirtilerek incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas bakımından hukuka uygun olduğu gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacılar vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve asıl davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili amacı ile başlatılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri
3. Değerlendirme
1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
2. Taraflar arasında 31/07/2007 tarihli protokol taşeron sözleşmesi başlıklı, Rusya – Petersburg şehrinde yapılacak olan lojistik depo temellerinin kaba inşaatı yapımı işi konulu, m2’si 13 USD olarak birim fiyatlı sözleşme imzalanmıştır.
2.1. Davacılar, 24/09/2008 tarihinde, Gaziantep 1. İcra Müdürlüğü’nün 2008/11512 Esas sayılı takip dosyasında 1.358.565,01TL asıl alacak+ 241.484,93 TL işlemiş faiz olmak üzere toplamda 1.600.049,94 TL toplam alacak üzerinden takip başlatmışlardır. Davalının takibe itirazı üzerine davacılar, 11/11/2008 tarihinde Gaziantep 1 Asliye Ticaret Mahkemesi’nde itirazın iptali davası açmışlardır. 2008/338 Esas sayılı bu dosyada yapılan yargılamada davanın kabulüne dair verilen ilk hüküm, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2011/6415 Esas, 2012/6394 Karar sayılı ilamı ile yetkili icra dairesinde başlatılmış bir icra takibinin bulunmaması nedeniyle davanın reddine karar vermek gerekirken esasına girilmiş olması gerekçesiyle bozulmuştur. Bozmaya uyan Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’ nin 2013/1218 Esas, 2013/1103 Karar sayılı, 10/10/2013 tarihli kararı ile davanın reddine karar verilmiştir. Bu kararın kesinleşme tarihi 23/12/2015’tir.
- Davacılar vekili 08/11/2013 tarihli dilekçesi ile icra dosyasının yetkili İstanbul Anadolu Adliyesi icra müdürlüklerine gönderilmesini talep etmiş, icra dosyası İstanbul Anadolu 24. İcra dairesinin 2016/2436 Esas sırasına kaydedilmiş; 08/02/2016 tarihli ödeme emri,borçluya tebliğ edilmiş ve borçlu tarafından takibe itiraz edilmiştir.
2.2. Birleşen davada ise, davacılar, ilk icra takibinde talep etmedikleri, bakiye kalan %26,37 pursantaj oranı üzerinden 08/06/2016 tarihli takip talebi ile İstanbul Anadolu 12. İcra müdürlüğünün 2016/12531 Esas sayılı icra dosyası üzerinden takip başlatmıştır. Takibe itiraz üzerine, davacılar tarafından 29/06/2017 ‘de açılan İstanbul Anadolu 6 Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/723 Esas sayılı dava dosyası eldeki dava ile birleştirilmiştir.
2.3. Asıl dava bakımından yapılan incelemede;
- Davacılar vekili, Gaziantep Ticaret Mahkemesi’ne sunduğu 21/07/2008 havale tarihli talebi ile işyerinde keşif yapılarak yapılan işin tamamlanma oranının tespitini, yapılan işlerin tespitini talep etmiştir. Gaziantep Ticaret Mahkemesi’nin 2008/1138 D.iş sayılı dosyasında düzenlenen 28/07/2008 havale tarihli bilirkişi raporunda, bilirkişiler iş yeri resimleri, sözleşme ve iş yerinde bulunan projeler üzerinde yaptıkları inceleme neticesinde yapılan imalatların, sözleşme gereği yapılması gereken imalatın %84,01’i olduğunu belirtmişlerdir. Tespit raporu davalıya 01/08/2008 tarihinde tebliğ edilmiştir.
- Davalı vekili, 18/08/2008 havale tarihli dilekçesi ile aktif husumet, pasif husumet yönünden , davalının iş yerinde tespit yapılması hususunda, itirazlarını sunmuş, dilekçesinin 2. bendinin E alt bendinde;
‘’ İşveren ... Stroy firması işyerinde gerçekleştirdiği ölçümlerde tespit isteyenin gerçekleştirdiği işlerin tüm işe göre oranını %54 olarak belirlemiştir. Oysa tespit isteyenin iddiası ise işlin %84’ünün bitirildiği yönündedir. ‘’ beyanında bulunduğu, yapılan işin tespiti için Rusya’da inceleme yapılması gerektiğini, işin yerinde görülmeksizin düzenlenen rapora itiraz ettiklerini beyan etmiştir.
- Davalı vekili, temyiz incelemesine konu hükmün, Gaziantep 1 Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2008/338 Esas sayılı dosyasında usul ve yasaya aykırı olarak, Rusya’da yerinde inceleme yapılarak düzenlenen 21/07/2009 tarihli raporun esas alınması sureti ile verildiğini, bu raporun düzenlenme usulünün hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş ve bu hususta uzman görüşleri sunmuş ise de; asıl davada kabule konu hükmün yukarıda belirtilen tespit dosyasında, davacının rapora itiraz dilekçesinde sunmuş olduğu %54 oranı üzerinden davalının beyanı ile verildiği anlaşılmış olduğundan, asıl davada verilen hükmün usul ve yasaya uygun olduğu,
- Asıl davaya konu takip talebinde alacağın TL cinsinden belirtildiği, bunun aksini iddia eden davacının ise birleşen davaya konu takipte ise alacağını açıkça USD cinsinden talep ettiği görülmekle , asıl davaya konu takibin miktarının USD olduğuna ilişkin itirazının incelenmesinin mümkün olmadığı,
-Taraflar arasındaki sözleşmeyi işveren sıfatı ile davalının imzaladığı ve şirket temsiline ilişkin hiçbir açıklama ve kaşe bulunmadığı anlaşılmıştır. Davacılar, Gaziantep 2. Noterliği’nin 26/08/2008 tarih ve 23902 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalıya karşı %54 iş oranının taraflar arasında çekişmesiz olduğunu ve sözleşmede belirlenen birim fiyatlar üzerinden gerekli hakedişlerin yapılmasını, avans faizi ile 5 iş günü içerisinde taraflarına ödenmesini ihtar etmiştir. İhtarname 29/08/2008 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bu ihtarnamede ayrıca ve açıkça bir bedelin tahsilinin talep edilmemiş olduğu, bu hali ile temerrüde düşürücü nitelikte olmadığından, faiz başlangıç tarihinin doğru olarak belirtildiği, açıklanan nedenler ile asıl davaya konu tüm temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
2.4. Birleşen dava bakımından yapılan incelemede ise;
Eldeki davadan önce davacılar, 11/11/2008 Tarihinde Gaziantep 1 Asliye Ticaret Mahkemesi’nde itirazın iptali davası açmışlardır. 2008/338 Esas sayılı bu dosyada yapılan yargılamada 21/07/2009, 20/05/2010 ve 12/10/2010 tarihli olmak üzere üç bilirkişi raporu alınmıştır. Tespit raporu ise 28/07/2008 tarihlidir. Yani davacıların ne kadar alacaklı olduklarını hesaplamaları mümkün olan tarihin başlangıcı 28/07/2008 olup, birleşen davaya konu takibin 08/06/2016 tarihli olduğu değerlendirildiğinde, eser sözleşmelerinde geçerli 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolmuş olduğu ve davalının süresinde zamanaşımı defi ile birleşen davanın zamanaşımından reddinin doğru olduğu, bu bakımdan birleşen davaya yönelik temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
3. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup taraf vekillerince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeple;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,
Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edenden alınmasına,
8400,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan taraflara karşılılı olarak verilmesine,
Dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine,
10/07/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.