"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2015/514 E., 2021/342 K.
HÜKÜM/KARAR : Kabul
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derec Mahkemesi kararı davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile davacı idarenin taahhüdü altında bulunan 10.898.886,75 TL sözleşme bedelli, 08.07.2010 tarihli, Edirne-Lalapaşa-Hamzebeyli Hudut Kapısı Yolunun Km:0+000-19+63 ve Km:0+000-19+748 arası kesiminde ikmal inşaatı yapım işinde 2011 yılı sonu itibariyle sözleşme fiyatları ile 8.738.750,32 TL harcama yapıldığını ve 12 adet ara hakediş ile yükleniciye ödemeler yapıldığını, işin hesap kesme hak edişi itibariyle gerçekleşme oranının %80,18 olduğunu, işin 2012 yılında tamamlanabilmesi için 16.12.2011 tarihli süre uzatım oluru ile kalan iş miktarı da göz önüne alınarak 13.02.2012 tarihine kadar yükleniciye süre verildiğini, 2011 yılı sonu itibariyle 39 km'lik yolda 13,5 km (2x1) olarak aşınma seviyesinde yapıldığını ve geriye 5 km aşınma, Lalapaşa Hemzemin Kavşağı, eksik beton hendek kaplamalar ve otokorkuluk imalatı iş kalemlerinin kaldığını, davalının performans kriterlerini sağlaması için müvekkili tarafından defalarca uyarılmasına rağmen davalı tarafından uyarılar dikkate alınmadan devam edildiğini ve profilometre ile yapılan ölçümler sonrasında aşınma imalatlarının bir kısmında performans kriterlerinin sağlanamadığının tespit edildiğini, davacının eksik ödeme yaptığı ve davalının yaptığı başvurulara cevap verilmediği nedeniyle davalı tarafından müvekkiline sözleşmenin tek taraflı feshedildiğinin bildirildiği ancak müvekkili tarafından davalının fesih nedenlerinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri kanununda sayılan fesih nedenlerine girmediği ve işe sözleşmeye uygun olarak devam edilip tamamlanması ile kesin teminat süresinin uzatılması hususunun ihtar edildiğini, buna rağmen davalının taahhüt sözleşmeye uygun olarak işin yerine getirilmediğini ve kesin teminat mektubu süresi uzatılmadığından müvekkili kurumun zarara uğradığını, 03.05.2012 tarihinde müvekkili kurum bünyesinde oluşturulan komisyon tarafından yüklenici firmanın kesin teminat mektubu süresini uzatmadığını, arazi incelemesine göre herhangi bir çalışma yapmadığını, iş başında bulundurulması gereken makine parkının ve teknik personelin iş yerinde bulunmadığı ve irtibat sağlanamadığının tutanak altına alındığını, sözleşmenin feshedilmesi ve kesin teminat mektubu süresinin uzatılmaması nedeniyle hükümsüz olması sebebiyle gelir olarak kaydedilemediğinden kesin teminat tutarı kadar alacak davası açılması için Genel Müdürlükten izin istenildiğini, genel müdürlük tarafından 23/10/2012 tarihi 8373 sayılı yazı ile sözleşmenin feshedilmesi konusunda bölge müdürlüğüne olur verildiğini ve bölge müdürlüğünce sözleşmenin 19/11/2012 tarihinde feshedildiğini, bu durumun da ilgili davalı şirkete 20/11/2012 52721 sayılı yazı ile bildirildiğini, ilgili sözleşme ve mevzuat hükümlerince gelir kaydedilmesi gereken kesin teminatın süresinin dolması ve hükümsüz kalması nedeniyle teminatın gelir olarak kaydının mümkün olmadığını ve idarenin uğradığı zararın tazmini için İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/118 Esas sayılı dosyasında sözleşmenin feshi nedeniyle güncellenmiş kesin teminat bedeli 788.390,02 TL'nin sözleşmenin feshedildiği tarihten itibaren işlemiş ve işleyecek faizi ile birlikte tahsili için dava açıldığını, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 12. maddesinde: “fiyat farkı ödemesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin %6'sı oranında hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle veya teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek teminat bedeli alınır.” hükmü yer aldığını, İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasına ek olarak davalı şirkete ödenen fiyat farkının bedelinin %6'sı oranında ek kesin teminat bedeli ile kesin teminat tutar farkı olarak toplam 84.348,16 TL'nin de tahsili gerektiğini, açıklanan nedenlerle; İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasına ek olarak davalı şirkete ödenen fiyat farkının bedelinin %6'sı oranında ek kesin teminat bedeli ile kesin teminat tutar farkı bedeli olarak toplam 84.348,16 TL'nin 09/11/2012 fesih tarihinden itibaren faiziyle birlikte davalıdan tahsilini ve dosyanın İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/118 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini talep ve dava etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirkete yapılan tebligatın usulsüz olduğunu, tarafları ve dava konusu aynı olan İstanbul 14. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/292 Esas sayılı dava dosyasında 13/04/2016 tarihinde karar verildiğini, müvekkili aleyhine olan kararın temyiz edildiğini ve bu dosyanın kesinleşmesinin beklenmesini, teminat mektubunun hükümsüz kalmasında müvekkili şirketin herhangi bir kusurunun bulunmadığını, dava konusu mektubun süreli iken, süresini kaçıran ve mektubun hükümsüz kalmasına davalı idarenin vesile olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin müvekkili şirket tarafından haklı nedenle fesih edildiğini, sözleşmenin herhangi bir geçerliliğinin kalmadığını, müvekkili firmanın sözleşmenin feshedildiği 05/04/2012 tarihine kadar sözleşme taahhüdünü yerine getirdiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen İstanbul 14. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/292 Esas dosyasında sözleşmenin idare tarafından haklı nedenle feshedildiği belirtildiğinden davalının, sözleşmeyi yüklenicinin haklı olarak feshettiği savunmasına itibar edilmediği, sözleşmenin 25. maddesi ve 4735 sayılı Kamu İhale Kanununun 12. maddesine göre, "fiyat farkı ödemesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin %6'sı oranında hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle veya teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek teminat bedeli alınır" hükmüne göre davacının davalıdan ek teminat bedeli isteme hakkının olduğu kabul edildiği, bilirkişi kök raporunda açıklandığı üzere davalıya ödenen 12 adet hakediş üzerinden yapılan hesaplama sonucu davacının, fiyat farkından kaynaklanan ek kesin teminat tutarı olarak toplam 62.206,97 TL ve kesin teminat farkı olarak 22.141,19 TL alacağının bulunduğunun anlaşıldığı, dava dilekçesinde toplam alacak miktarının gösterirken 84.348,16 TL istediği, bu alacağın ise 62.206,97 TL'sinin ek kesin teminat tutarı, kalan 22.141,19 TL'sinin kesin teminat farkı olduğu, her iki kalem alacağın dava konusu edildiği kabul edilerek davanın kabulü ile; toplam 84.348,16 TL alacağın 09/11/2012 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1.Mahkeme kararı eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı bilirkişi kök raporu ve ek raporu esas alınarak verilmiş olup itirazlarının değerlendirilmediğini,
2.Dava konusu ihtilafın; fesih işleminin hukuka uygun olup olmamasının değerlendirilmesi olmadığını, feshin hukukiliği ve geçerli olup olmadığı hususunun hâkimin belirleyeceği bir durum olup bilirkişi tarafından hukuki değerlendirme yapılmasının kabul edilemeyeceğini,
3.Kendilerinin sözleşmeden doğan tüm edimlerini eksiksiz şekilde yerine getirdiğini, davalı gerekli tüm uyarılarda bulunmuş ise de idare tarafından sözleşme ve şartname hükümlerine aykırı olarak verilen talimatlar nedeniyle yolda yüzey düzgünlüğü sağlanamadığı, bu şekilde tüm kusur davacı idareye ait iken davacı tarafından hesap kesme hakedişinde 223.744,45 TL hukuka aykırı kesinti gerçekleştirildiğini, idarenin hatalı uygulamaları nedeniyle sözleşmeyi kendilerinin feshettiğini, süresi dolup hükümsüz kalan bir teminat mektubunun irad kaydedilmesinin söz konusu olamayacağını, bu nedenle işbu dava konusu edilen güncellenen ek kesin teminat alacağının da varlığından söz edilmesinin mümkün olmadığını,
4.Teminat mektubunun hükümsüz kalmasında, davalı şirketin herhangi bir kusuru bulunmadığını, dava konusu mektup süreli iken, süresini kaçıran ve mektubun hükümsüz kalmasına neden olanın idare olduğunu,
5.Davalı tarafından davacı idarenin kusuru nedeniyle sözleşme 09.04.2012 tarihinde feshedildiğinden artık idarenin sözleşmeyi feshinden söz edilmesinin mümkün olmadığını, bilirkişi raporunda davacı idarenin sözleşmeyi feshettiğinin bildirildiği hususları ve kabul etmedikleri hesaplama neticesinde elde edilen rakamı da yine davacı idarenin fesih tarihi olduğu iddia edilen tarihten başlatılmasının mümkün olmadığını,
6.Davacı idare tarafından sözleşmenin feshedilebilmesi için, işin 08/04/2012 tarihinde bitirilememesi üzerine, yükleniciye ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası da uygulanmak üzere, en az on gün süreli, işin bitirilmesi gerektiği öngörülen süre de belirtilerek bir ihtarda bulunulması ve bu ihtarnamenin yükleniciye tebliğ edildiği tarihten itibaren ihtarnamede belirtilen sürenin sonunda aynı durumun devam ettiğinin tespit edilmiş olması zorunluluğu bulunduğunu, böyle bir yol izlenmediğini,
7.Bilirkişi kök ve ek raporunda; davacının dava dilekçesinde talep etmediği kesin teminat tutar farkı talebinin hesaplanamayacağı itirazlarının değerlendirilmediğini, davacının, dava dilekçesinde "kesin teminat tutar farkı" talebi bulunmadığını, hakimin taleple bağlılık ilkesine aykırı karar verdiğini,
8. Ek kesin teminat, fiyat farkından kaynaklanmış olmakla ortada kesin teminat tutar farkı gibi ayrıca bir alacak kaleminden söz edilmesinin mümkün olmadığını,
9. İstanbul 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/187 Esas (2015/124 yeni e.) sayılı dosyası üzerinden devam etmekte olan hak ediş alacağına ilişkin yargılama neticelenmeden karar verilmesinin yerinde olmadığını, bu dosyanın neticelenmesinin bekletici mesele yapılması gerektiğini, belirtilen nedenlerle hükmün bozulmasına karar verilmesini talep etmişlerdir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinin feshinden sonra ek teminat ve teminat farkı bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 436-438. maddeleri, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355-370. maddeleri
3. Değerlendirme
1.Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
2.Taraflar arasında imzalanan 08/07/2010 tarihli sözleşmeye göre Edirne-Lalapaşa - Hamzebeyli Hudut Kapısı Yolunun Km:0+000-19+63 ve Km:0+000-19+748 arası kesiminde ikmal inşaatı yapım işi davalı yüklenici tarafından üstlenilmiş, iş süresi 200 takvim günü olarak belirlenmiş, işin zamanında bitmemesi üzerine Karayolları Bölge Müdürlüğünce müteaddit defalar yükleniciye süre uzatımları verilmiştir. Sözleşme kapsamında 12 adet ara hakediş düzenlenip her iki tarafça da onaylandığı, sözleşmenin bu uzatımlara rağmen bitirilememesi üzerine davacı idarenin ihtar göndererek işi bitirmesi aksi halde sözleşmenin feshedileceğinin davalıya bildirildiği, ihtar gereği yapılmayınca sözleşmeyi davacının 09/04/2012 tarihinde feshettiği anlaşılmıştır. Dosya kapsamı, süresi biten teminat mektubunun süresinin uzatılmadığı, verilen süre uzatımlara rağmen işin aksatıldığı göz önünde bulundurulduğunda mahkemece sözleşmenin idare tarafından haklı nedenle fesih edildiği tespiti yerindedir.
3.Nitekim Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen İstanbul 14. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/292 Esas dosyasında davacı idare fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla eser sözleşmesinin feshi nedeniyle kesin teminatın güncelleme bedelinin tazmini istenmiş, mahkemece sözleşmenin idare tarafından haklı nedenle fesih edildiği belirtilerek dava kabul edilmiştir.
4.Devamla dava dosyasının tetkiki neticesinde; dava konusu sözleşmenin 25. maddesi ve 4735 sayılı Kamu İhale Kanununun 12. maddesine göre, "fiyat farkı ödemesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin % 6'sı oranında hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle veya teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek teminat bedeli alınır" hükmüne göre davacının davalıdan ek teminat bedeli isteme hakkının olduğu kabul edilmiştir.
5.İstanbul 3. Asliye Hukuk Mahkemesi 2018/460 Esas, 2019/78 Karar sayılı dosyasında dava konusu 13 no.lu hakedişte yapılan kesintinin hukuka aykırı olması sebebiyle KDV'si ile 12 no.lu hakedişte güncel indeksin hatalı uygulanması suretiyle fiyat farklarında eksik ödenen bedelin temerrüt tarihlerinden itibaren avans faiziyle davalı iş sahibinden tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne dair verilen hükmün hakedişlere itirazın usulüne uygun yapılıp yapılmadığının araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulduğu, yargılamanın devam ettiği görülmüştür. Yüklenici vekili bu dosyanın bekletici mesele yapılması gerektiği itirazında bulunmuş ise de her iki dava dosyasında taraflar ve sözleşme aynı olmakla birlikte talepler farklı olup işbu dosyada verilen hüküm diğer davanın sonucunu etkilemeyeceğinden dosyaların birleştirilmesine gerek görülmemiştir.
6.Açıklanan nedenlerle; mahkemece verilen sözleşme kapsamında 62.206,97 TL ek kesin teminat tutarı ve 22.141,19 TL kesin teminat farkı olmak üzere toplam 84.348,16 TL'nin davalı yükleniciden tazmini isteminin kabulüne dair verilen kararda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
7.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekili tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
V. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Mahkeme kararının ONANMASINA,
Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,
Karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine,
Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,13.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.