"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2021/319 E., 2022/28 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararı temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı arsa sahipleri vekili dava dilekçesinde; davacıların Ankara ili, Keçiören ilçesi, 3. Bölge Yayla Mah. 30794 ada 2 parselde kain taşınmazın hissedarı olduklarını, davalılardan ... ve ...'ın, Ankara 52. Noterliğinde düzenlenen 08/04/2008 tarih 796 yevmiye numaralı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin yüklenicileri olduğunu, diğer davalıların ise bu kat karşılığı inşaat sözleşmesine katılan diğer arsa sahipleri olduğunu, sözleşmeye göre yüklenicinin inşaatı eksiksiz olarak tamamlayıp, anahtar teslimi yaptıktan sonra en geç 3 ay içerisinde iskan raporunu alması gerektiğinin kararlaştırıldığını, binanın genel olarak tamamlandığını, dairelerin arsa sahiplerine teslim edildiğini, ancak yüklenici tarafından iskan alınması için gereken eksiklerin tamamlanmadığını, SGK'ya, Vergi Dairesi'ne, Ankara Büyükşehir Belediyesine, Keçiören Belediyesine, yapı denetim firmasına yapılması gereken ödemelerin yapılmadığını, yüklenicilere düşen 15 numaralı dairenin halen tapuda diğer davalılar adına kayıtlı olduğunu, iskan alınması için eksikliklerin tamamlanmasına ve borçların ödenmesine yanaşmadıklarını, borçların ve eksikliklerin yerine getirilmesi için gereken miktarı 15 no.lu dairenin karşılmaya yetmediğini, davacı ...'ün diğer davalıların vekiline yükümlülüklerini tamamlaması için gönderdiği ihtarnamenin 01/10/2013 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına rağmen cevap ve netice alınamadığını ifade ederek, belirtilen ödemelerin yapılması, eksikliklerin tamamlanması için yükleniciye düşen ve halen diğer davalılar adına kayıtlı olan 15 no.lu bağımsız bölümün hangi arsa sahibi adına kayıtlı olduğunun saptanması, inşaatın kalan kısmının ve ilgili kurumlardan sorularak belirlenen ödemelerin davacılar tarafından tamamlanabilmesi için Ankara ili, Keçiören ilçesi, 3. Bölge Yayla Mah. 30794 ada 2 parselde kain 15 numaralı bağımsız bölümün davacılar ..., ... ve ... tarafından satışına (bedeli inşaatta kullanılmak üzere) izin verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
II. CEVAP
1.Davalı arsa sahipleri ..., , ..., ..., ... vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu edilen iskan alma yükümlülüğünün davalı müteahhitlere ait olduğunu, arsa sahibi olarak müvekkillerinin dava açılmasına sebebiyet vermedikleri için davalı olarak davanın müvekkillerine yöneltilmesinin hukuka aykırı olduğunu, 15 numaralı bağımsız bölümün sözleşmeye göre yükleniciye düşen bir daire olmadığını, davalı yüklenicilerin paylarına düşen ve yüklenicilere devredilmeyen bağımsız bölüm bulunmadığını, yüklenici müteahhidin sözleşme koşullarını uygulamadığını, davalı yüklenicilerin sözleşmeye göre paylarına düşen bağımsız bölümleri aldıklarını, sözleşme hükümleri uyarınca arsa sahibi olan müvekkillerinden ...'ün kendi adına asaleten ..., Belgin Okay, ..., ... adlarına vekaleten hisseleri oranında yeni kat ilavesi yapılmak suretiyle paylaşıma dahil edilmeyen bağımsız bölümlerin bedeli, gecikme tazminatı, inşaatın bağımsız bölümlerinde ve ortak alanlarda sözleşme gereği yapılması gereken ama eksik ve kusurlu bırakılan işlerin düzeltilmesi ve tamamlanması adına ifa yerine kaim olmak üzere yüklenicilerden bedelin tahsili için Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/324 Esasında dava açtıklarını, satışa izin davasının sözleşmeyi yüklenici sıfatı ile imza eden kişiye karşı açılabileceğini, davanın arsa sahibi olan müvekkillerine yöneltilmesinin hukuka aykırı olduğunu, yükümlülüğün diğer davalı yüklenici müteahhitere ait olduğundan husumet itirazında bulunduklarını, davacı arsa sahiplerinden ...'ün davalı diğer arsa sahibi ...'e çektiği ihtarnameye cevap verilmediği iddiasının doğru olmadığını, ...'ün ihtarname cevabında müteahhide karşı başvurulacak yollarda ortak hareket etmeye hazır olduğunu bildirdiğini, ihtarname cevabı beklenilmeden davanın açıldığını ifade ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
2.Davalı yüklenicilere tebligat yapılmış, yükleniciler davaya cevap vermemişlerdir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 22.12.2016 tarihli 2013/320 Esas ve 2016/416 Karar sayılı kararıyla; sözleşmeye göre, sözleşme tarihinde olan imar durumunun değişmesi ve yeni kat verilmesi halinde bağımsız bölümler veya paylaşım dışında çıkacak bağımsız bölümlerin %50 oranında müteahhit ve arsa sahipleri arasında paylaşılacağının kararlaştırıldığı, arsa sahibi davalılar ..., , ..., ve ...'e bırakılan dairelerin 2. kattaki 4, 5 ve 6 no.lu daireler olduğu, diğer arsa sahibi davacı ...'e bırakılan dairelerin 1. kattaki 1 no.lu ve 3. kattaki 9 no.lu dubleks daire olduğu, diğer davalılar olan yüklenicilere bırakılan bağımsız bölümlerin zemin katta 2 adet dükkan, 1 kattaki 2 ve 3 no.lu daireler, 3. kattaki 7 ve 8 no.lu dubleks daireler olduğu, Keçiören Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğü tarafından 03/06/2009 tarihinde onaylanan mimari projede, binanın 3 bodrum, zemin ve 3 normal kat ve çatı katı olarak 16 daire yapılacak şekilde projelendirildiği, sözleşmeden farklı olarak yeni projelendirilen ve inşa edilen dava konusu binada 2 dükkanın iptal edilerek eski binaya ilave olarak 7 dairenin yapıldığı, Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/324 Esas sayılı dosyası üzerinden görülen ve kesinleşen davada keşif günü yapılan tespitte 2. bodrum katta 1 ve 2 no.lu, 1. bodrum katta 3 ve 4 no.lu, zemin katta 5 no.lu dubleks ile 6 ve 7 no.lu, 1. katta 8, 9 ve 10 no.lu, 2. katta 11, 12 ve 13 no.lu, 3. katta 14 ile 15 ve 16 no.lu dubleks meskenlerin olduğunun, arsa sahibi davalılar ..., , ..., 2. kattaki 11, 12 ve 13 no.lu dairelerin, diğer arsa sahibi olan davacı ...'e 1. kattaki 8 no.lu daire ve 3. kattaki 16 no.lu dubleks dairenin, yüklenici davalılar ... ve ...'a ise zemin kattaki 5 nolu dubleks, 6 ve 7 no.lu daireler, 1. kattaki 9 ve 10 no.lu daireler ile 3. kattaki 14 no.lu daire ile 15 no.lu dubleks dairenin bırakıldığının, paylaşılamayan dairelerin 2. bodrum kat 1 ve 2, 1. bodrum kat 3 ve 4 no.lu daireler olduğunun belirlendiği, binanın ortak yerlerinde yükleniciler tarafından yapılması gerekip yapılmayan eksik ve kusurlu imalatların bulunduğunun, iskanın alınmamış olduğunun, davacılar tarafından fatura karşılığı yapılan imalatların toplam parasal bedelinin 41.984,50 TL, iskan alınabilmesi için gerekli masrafların toplam 115.707,71 TL, yönetimce ödenen diğer fatura ve makbuz giderlerinin toplam 13.035,47 TL olmak üzere 170.727,68 TL olduğu, bir kısım arsa maliki olan davacıların, nama ifa isteyebilmesi için borçlu yüklenicinin temerrüde düşmesi gerektiği, davalı yüklenicinin sözleşme hükmü olmasına rağmen iskan iznini almadığı gibi, inşaatta eksik ve kusurlu imalatlar bıraktığından temerrüde düşmüş olduğu, dava konusu 15 no.lu dairenin sözleşme, uygulanan proje ve kesinleşen Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/324 Esas, 2014/279 Karar sayılı davası ile tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, yüklenici davalılar ... ve ...'a isabet eden bağımsız bölüm olduğu, bir kısım arsa sahipleri ..., ve adına kat irtifaklı olarak kayıtlı olduğu, iskan alındıktan sonra ferağ verilmek üzere güvenceye alındığı, yönetimce yapılan masraf, eksik ve kusurlu imalatların giderilebilmesi ve iskan almak adına gerekli giderlerin karşılanabilmesi için 15 no.lu dairenin satışına, bedeli inşaatta kullanılmak üzere, izin verilmesi gerektiği belirtilerek davanın kabulü ile Ankara ili, Keeçiören ilçesi, 3. Bölge, Yayla Mahallesi, 30794 ada 2 parsel sayılı taşınmazda kain 15 no.lu bağımsız bölümün halen arsa sahipleri ..., , ..., ve ... üzerine kayıtlı oldukları anlaşılmakla, bedeli yönetimce yapılan masraf, eksik ve kusurlu imalatların giderilebilmesi, iskan almak adına gerekli giderlerin karşılanabilmesi (bedeli inşaatta kullanılmak üzere) hususlarında kullanılmak üzere davacılar ..., ... ve ... tarafından satışına izin verilmesine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde bir kısım davalı arsa sahipleri ..., ..., ..., ..., ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 19.06.2018 tarihli, 2017/628 Esas ve 2018/675 Karar sayılı kararıyla; dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında ve özellikle mahkemece 22/02/2016 tarihli bilirkişi raporundaki eksik ve kusurlu imalâtların ve ortak alanlardaki yapılmayan işlerin tamamlanması için davacıya BK’nın 97. maddesi hükmünce nama ifaya izin verildiğinin, bilirkişi raporundaki giderilme bedellerinin avans niteliğinde olduğunun anlaşılmasına ve istinafa gelenin sıfatına göre mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı bir kısım arsa sahipleri vekilinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine karar verilmiştir.
V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde bir kısım davalı arsa sahipleri ..., ..., ..., ..., ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 26.02.2019 tarih ve 2018/4438 Esas, 2019/802 Karar sayılı ilamı ile yasa hükmüne göre nama ifaya izin verilebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş, yani yürürlükte olması, borçlunun edimin ifasında temerrüte düşmesi ve borcun “yapma borcu"na dair bulunması gerektiği, hakimin bu talep üzerine konusunda uzman bilirkişi yardımı ile keşif yaparak eksik bırakılan ve ayıplı yapılmış olan iş kalemlerini ve bunların tamamlanması ile giderilmesi masraflarını, imalâtın metraj, yöntem ve takribi bedellerini, diğer kurumlara olan borçları ve iskan masraflarını tahminen saptayarak izin kararını vereceği, izin kararının hüküm fıkrasında da eksik ve ayıplı iş kalemleri ve diğer borç ve masrafların her birinin tahmini masraflarının tek tek gösterileceği, genel nitelikli yetki ve izin verilemeyeceği, bu durumda mahkemece; infazda tereddüde yol açmamak için nama ifasına izin ve yetki verilen iş ve işlemleri hüküm fıkrasında tek tek belirtilip gösterilmek veya bu nitelikte olduğu denetim sonucu anlaşılacak infazı mümkün hüküm kurulması ve nama ifa için belirlenen giderlerin ne suretle karşılanacağının gösterilmesi gerekirken, HMK'nın 297/2. maddesine aykırı olarak, infazda tereddüde yer verecek şekilde genel ifadelerle satışa izin verilmesinin doğru olmadığı belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararında; eser sözleşmelerinden kaynaklanan satışa izin verilmesi davalarında dava konusu taşınmaz ve eksik ve kusurlu işlerin miktar ve değerinin karar tarihine en yakın değer üzerinden belirlenmesi gerekmesi sebebiyle bilirkişi heyetinden bu değerlerin güncellenmesi için ek rapor düzenlenmesi istendiği, bilirkişi heyetinin 12/08/2021 tarihinde yaptığı güncellemede 15 no.lu dairenin güncellenmiş bedelinin 376.720,00 TL olduğu, eksik ve kusurlu işlerin bedelinin de yapı denetim bedeli hariç 286.116,70 TL ve yapı denetim hizmet bedeli dahil 455.074,64 TL olduğu ifade edildiği, sözleşmeye göre yapı denetim hizmet bedelinin davalı yüklenici tarafından karşılanması gerektiğine yönelik hüküm bulunduğu, yapı denetim hizmet bedeli dahil olan 455.074,64 TL üzerinden bilirkişi heyetinin 12/08/2021 havale tarihli raporunda belirtilen; asansör, elektrik aboneliği, bakımı, çalıştırılması için 23.989,50 TL, sığınağın taban mozağinin yapılması için 6.856,73 TL, sığınak kısmına kapı yapılması için 666,38 TL, kapalı otopark taban mozağinin yapılması için 13.327,50 TL, kapalı otoparka girişte bir kapı yapılması için 666,38 TL, hidrofor ve su deposu ile ilgili yapılması gereken 10.662,00 TL, merdiven korkuluk farkı için 13.327,50 TL, çatı ile ilgili yapılması gereken 3.867,91 TL, çatının payanda ve kuşamakları için 2.665,50 TL, dış cephe tamir, su olukları vs için 13.327,50 TL, garaj rampasına kilit taşı döşenmesi için 4.126,19 TL, çevre duvar korkuluğu için 8.662,88 TL, 34/8 nolu yere radyatör faturası 4.797,90 TL, elektrik malzeme fatura bedeli 4.957,83 TL, 03/12/2013 tarihi itibariyle inşaatın bittiğine dair dilekçe verilmediği için fark 132.557,31 TL, iskan harcı 3.638,41 TL, cins tahsisi için 1.466,03 TL, arsa sahipleri adına ödenecek yapı denetim bedeli inşaatın kalan %5'lik hariç 168.957,94 TL, sözleşmeden bina emlak borcu 1.799,21 TL, 15 nolu daire aidatı toplamı 2.532,23 TL, Büyükşehir Belediyesine yatan 26.962,87 TL, ASKİ'ye yapılan ödeme 2.767,22 TL, asansör ruhsat parası 1.332,75 TL, alt yapı tesisi parası 470,19 TL, doruk enerji faturası 680,00 TL olmak üzere, toplam 455.074,64 TL'lik masrafın davacılar tarafından karşılanabilmesi için davacılara yetki verilmesine, bu masrafların karşılanması amacıyla davalılar adına kayıtlı Ankara ili, Keçiören ilçesi, 3. Bölge Yayla Mahallesi, 30794 ada, 2 parsel sayılı taşınmazda kain 15 no.lu bağımsız bölümün 376.720,00 TL'den aşağı olmamak üzere satışı için davacılara izin ve yetki verilmesine, taşınmazın satış bedelinin davacı tarafça eksik işlerin tamamlanması amacıyla kullanılmasına, artan bir para olduğu takdirde davalılara iadesine, 12/08/2021 havale tarihli bilirkişi raporunun kararın eki sayılmasına karar verilmiştir.
VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde bir kısım davalı arsa sahipleri ..., ..., ..., ..., ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davanın pasif husumet yokluğundan reddi gerektiğini, müvekkillerinin davaya konu sözleşmeyi imzalayan 441/775 arsa payı hisseli arsa sahipleri olduğunu, satışa izin davasının, sadece yükleniciye karşı açılabileceğini, davacılar ile birlikte ortak hareket etmekte müvekkillerinin de hukuki menfaati söz konusu olduğunu, bu durumu bizzat kendilerine ilettiklerini, bu açıdan dava açmakta hukuken menfaati bulunan müvekkillerinin satışa izin davasında davalı sıfatları bulunmadığını,
2.Satışı için izin istenen 15 no'lu dairenin müteahhidin tapusunu hakettiği bağımsız bölüm olmadığını,
3. Nama ifa davasının kabulü için yükleniciye düşecek son bir daire bulunmasının şart olduğunu, ancak yüklenicinin hak ettiğinden fazla bölüm aldığını ve iskan için bırakılan dükkan yerine inşa edilen bağımsız bölümün de satışını yaparak bedelini aldığını, 15 no'lu bağımsız bölümün, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yer almamasına rağmen, müteahhide bırakılan daire olarak nitelendirilmesinin hukuka ve sözleşmeye aykırı olduğunu,
4.Hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime uygun ve infazı kabil nitelikte olmadığını, hesaplamaya dahil edilen kimi alacak kalemlerinin yerleşmiş içtihatlara göre nama ifa hesaplaması içinde yer alamayacağını, nefaset farkına ilişkin kalemlerin nama ifa kapsamında olmadığını,
5.168.957,94 TL yapı denetim şirketi borcunun nama ifa kapsamında hesaplanmasının hatalı olduğunu, sözleşmede bu bedelin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu belirtilse de yasa ve yönetmelik hükümleri uyarınca bu bedelden arsa sahiplerinin sorumlu olduğunu,
6.Taşınmaz için belirlenen piyasa rayiç değerinin çok düşük hesaplandığını,
7.Delil ve taleplerinin dikkate alınmadığını,
8.Kararın infaz kabiliyeti olmadığını, nama ifa giderilme bedellerinin avans niteliğinde olduğunun belirtilmediğini,
9.Karara esas teşkil eden bilirkişi raporunda, masrafların şişirilmesi, taşınmaz bedelinin düşük takdiri, nama ifaya konulmayacak kalemlerin giderim bedeline eklenmesi ile oluşturulan bedel mukabili verilen satış kararının, yerleşik yargıtay kararlarına aykırı olduğunu,
10.Yerel mahkemece verilen kararın müvekkilinin daha önceden açmış olduğu kesinleşmiş alacağını almasına engel olan müvekkilinin üstün hakkını ortadan kaldıran bir karar olduğunu,
11.Müvekkiller aleyhine davanın kabulü ile aleyhe vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmesinin adalet duygusunu zedelediğini, müktesep haklara telafisi mümkün olmayan zararlar verdiğini belirterek hükmün bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca nama ifaya izin istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 427 nci maddesi, 437 nci maddesi, 818 sayılı Borçlar Kanununun 355-370. maddeleri.
3. Değerlendirme
1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına, temyiz olunan karar ile gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik olmadığı ve bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşıldığına göre bir kısım davalı arsa sahipleri ..., ..., ..., ..., ... vekilinin aşağıdaki paragraflar kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Davacı arsa sahipleri arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşaattaki eksik ve ayıplı işlerin tespit edilerek nama ifaya izin verilmesini, bedelin karşılanabilmesi için de sözleşmeye göre yükleniciye düşen, dava tarihi itibariyle diğer arsa sahibi temyiz eden davalılar adına kayıtlı bulunan 15 nolu bağımsız bölümün satışına izin ve yetki verilmesini istemiş, davalı diğer arsa sahipleri ise sözleşme uyarınca yeni kat ilavesi yapılmak suretiyle paylaşıma dahil edilmeyen bağımsız bölümlerin hisselerine düşen karşılık bedeli, gecikme tazminatı için Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/324 Esasında dava açtıklarını, alacaklarının belirlendiği mahkeme ilamının kesinleştiğini, sözleşmeye göre yükleniciye düşen bütün dairelerin satıldığını, başka bir daire kalmadığını, 15 numaralı bağımsız bölümün sözleşmeye göre yükleniciye düşen bir daire olmadığını belirtmişlerdir.
3.Davalı arsa sahibi tarafından yüklenici aleyhine açılan ve Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesi 2012/324 Esas, 2014/279 Karar ve 30.05.2014 tarihli ilamında, dava konusu sözleşme uyarınca davacı arsa sahibi lehine 9.864,00 TL gecikme tazminatı, 108.716,00 TL ilave bağımsız bölüm karşılığının tazminine karar verilmiştir.
4.Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği taktirde alacaklı, (arsa sahibi) masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir. Alacaklı, ayrıca borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını veya bu konuda masrafı borçluya ait olmak üzere kendisinin yetkili kılınmasını isteyebilir. İstemin hukuki dayanağını sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 97. maddesi oluşturmaktadır. Yasa hükmüne göre nama ifaya izin verilebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş, yani yürürlükte olması, borçlunun edimin ifasında temerrüte düşmesi ve borcun “yapma borcu"na dair bulunması gerekir. Hakim bu talep üzerine konusunda uzman bilirkişi yardımı ile keşif yaparak eksik bırakılan ve ayıplı yapılmış olan iş kalemlerini ve bunların tamamlanması ile giderilmesi masraflarını, imalâtın metraj, yöntem ve takribi bedellerini, diğer kurumlara ve şahıslara olan borçları ve iskan masraflarını tahminen saptayarak izin kararını verir. İzin kararının hüküm fıkrasında da eksik ve ayıplı iş kalemleri ve diğer borç ve masrafların her birinin tahmini masrafları tek tek gösterilir. Genel nitelikli yetki ve izin verilemez.
5.Somut olayda; diğer davalı yükleniciler sözleşmeden doğan edimlerini ifa etmemiştir. Bu durumda davalı bir kısım arsa sahipleri, nama ifa talebinde bulunan davacı diğer arsa sahiplerine karşı sözleşmeden dolayı yüklenicilerden alacaklı oldukları itirazını ileri sürebilirler. Ancak ilk derece mahkemesince; taşınmaza ilişkin bir takım eksik ve ayıplı iş bedelleri, iskan masrafları, yüklenici borçları kalem kalem hüküm fıkrasında gösterilmek suretiyle nama ifaya izin verilmiş ise de, az yukarıda bahsedilen mahkeme kararı sonucu kesinleşen, dava konusu sözleşmeye dayanan yüklenici borcu olan diğer arsa sahipleri alacağına kararda yer verilmemiştir.
6.Açıklanan nedenlerle; nama ifa suretiyle davacı arsa sahipleri tarafından yapılmasına izin verilen eksik ve ayıplı işlerin nelerden ibaret olduğu ve bunların avans niteliğindeki giderim bedeli ile iskan masrafları tutarı belirtilip, yine davalı diğer arsa sahiplerince talep edilen ve kesinleşen mahkeme ilamı ile hüküm altına alınan gecikme tazminatı, ilave metre kare bedeli vd. alacak kalemlerinin de eklenmesi yapılarak, tüm bu kalemleri karşılamak üzere satılması gereken 15 no.lu bağımsız bölümün hükme en yakın tarih itibariyle güncel satış bedelinin hüküm fıkrasında açık ve infazı mümkün olacak şekilde tek tek belirtilip gösterilmesi, satışın ve eksiklikliklerin giderilmesinin ardından artan kısım olur ise de davalı yüklenicilere iadesine karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı verilen karar doğru olmamış, kararın açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.
VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1.Yukarıda (1) numaralı paragrafta açıklanan nedenlerle bir kısım davalı arsa sahipleri ..., ..., ..., ..., ... vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE,
2.2, 3, 4, 5, 6 no.lu paragraflarda açıklanan nedenlerle, bir kısım davalı arsa sahipleri ..., ..., ..., ..., ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA,
Peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalılar ..., ...,, ..., ...'e iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,
08.11.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
- MUHALET ŞERHİ -
Davacılar yükleniciye karşı nama ifa davası açmışlardır. İlk Derece Mahkemesinin davanın kabulüne dair kararının istinaf edilmesi üzerine istinaf istemi esastan reddedilmiştir. Bu kez davalı taraf kararı temyiz etmiştir. Yargıtay 15.Hukuk Dairesi bozma kararında, nama ifanın konusunun “yapma borcu” olduğunu belirterek yapma borcu kapsamında bulunan eksik ve ayıpların tespit edilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Yerel Mahkeme bozmaya uyduktan sonra, diğer eksik ve ayıpların yanında; yapma borcu kapsamında olmayan iskân harcı, cins tashihi giderleri, bina emlak borcu, satılacak dairenin aidat giderleri, ASKİ ye olan borçlar ve enerji faturasını da yapma borcu kapsamına alarak hüküm kurmuştur.
Dairemiz kararındaki diğer bozma gerekçelerine katılmakla birlikte Sayın çoğunlukla ayrı düşündüğümüz ve yukarıda belirtilen yüklenicinin “ödeme borcu” kapsamında tazminat davasına konu olabilecek borçlarını da tamamen özel ve sınırlı uygulama alanı bulunan nama ifa kapsamında kabul edilmesi nama ifa müessesesini düzenleyen TBK.m. 113. maddesine aykırı olduğu gibi bozma ilamına uyulduğu için “usulü kazanılmış hak” müessesesi de ihlal edilmiştir. Bu nedenlerle saydığımız hususların nama ifa kapsamında olamayacağı da bozma gerekçesine ilave edilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan bozma nedenlerinin eksik kaldığı düşüncesiyle “eksik kalan gerekçeye” eksiklik nedeniyle muhalifim.