"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2019/214 E., 2022/50 K.
DAVACI-KARŞI DAVALI : Teknika Teknik Taahhüt Makina İnşaat Bilgisayar Sanayi ve
DAVA TARİHİ : 16.11.2012
HÜKÜM/KARAR : Ret
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararı davacı-karşı davalı vekilince duruşmalı, davalı-karşı davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 24.10.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.
Belli edilen günde davacı-karşı davalı vekili Avukat Kazım Sainkaplan ile davalı-karşı davacı vekili Avukat Seyhan Nemli'nin gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında sodyum metali üretmeyi amaçlayan bir Ar-Ge çalışması ile anahtar teslim “Sodyum Pilot Üretim Tesisi Kurulması“ işi konusunda 11.02.2010 tarihli sözleşme akdedildiğini, yüklenici olarak müvekkili şirketin 10.08.2010 tarihinde işi bitirip işveren davalıya teslim ettiğini, tesisi teslim alan kabul komisyonu 13.10.2010 tarihli yazı ile otomasyon elektrik tesisatı mekanik eksik diyerek kabul yapmayarak noksanlıkların 15 gün içerisinde giderilmesini bildirdiklerini, müvekkili şirketin eksiklikleri tamamlayıp 29.11.2010 tarihinde davalı tarafa eseri teslim almalarını bildirdiklerini, kabul komisyonu 13.12.2010 tarihinde kabul işleminin yapılacağı yanıtını verdiklerini, kabul işlemi yapılmadığını, kabul komisyonu 28.06.2011 tarihinde tesisin noksan ve kabule hazır olmadığını bildirdiklerini, eksiklikler tamamlanıp 20.07.2011 tarihinde tesisi gelip teslim almaları konusunda davalıya bildirim yaptıklarını, ancak davalının 29.11.2011 tarihli ihtarname ile müvekkili şirketin taahhütlerin yerine getirmediği gerekçesi ile sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğini, oysa sözleşme süresinin 75 takvim günü olduğunu ve ilk kabul komisyonuna tesisin hazır olduğu bildiriminin 64 gün sonra bildirdiklerini, davalı kurumun onayladığı proje ve yine davalı kurumun seçtiği malzeme ile davalının denetiminde imalat yaptıklarını, Gebze 2. Sulh Hukuk Mahkemesine 2012/37 D. İş sayılı dosyası ile tespit yaptırdıklarını belirterek işin bedelinden avans ve teminat mektubu nakite çevrilmesi yoluyla tahsil edilen kısım düştükten sonra kalan 335.280,00 TL alacağın 10.08.2010 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP VE KARŞI DAVA
Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 11.02.2010 tarihli sözleşme imzalandığını, işin süresinin 75 gün olarak belirlendiğini, sözleşme imzalanması ile % 10 avans bedeli 34.920,00 TL bedel damga vergisi düşülerek 34.631,91 TL olarak 11.03.2010 tarihinde ödendiğini, davacının 10.08.2010 tarihli dilekçe ile işin teslim alınması için başvurduğunu, 13.10.2010 tarihinde eksiklikler tespit edilerek giderilmesi için 15 günlük süre verildiği 21.10.2010 günü davacı şirkete bildirildiğini, bu süre için gecikme cezası uygulanacağı da bildirildiği, 15.04.2011 tarihli üçüncü raporda ilk iki incelemede eksik olan hususların giderilmediği, elektroliz hücresinin uygunluğu hususunda incelemeler yapıldığı fakat kesin kabulün yapılmadığı belirtildiğini, 28.06.2011 tarihli yazıda tespit edilen eksikliklerin giderilmesi için 36 takvim günü süre tanındığını, giderilmemesi halinde 4735 sayılı İhale Kanunun 20. maddesi gereği sözleşmenin feshedileceği bildirildiğini, davacı şirketin 20.07.2011 tarihinde kuruma elektroliz hücresinde meydana gelen sızıntının giderilmesi için reflakterin yeniden örülmesini yaptıklarını ve kendileri tarafından eksikleri olmadığını beyan edildiğini, dördüncü defa oluşturulan kabul heyetince ilk üç incelemede tespit edilen eksikliklerin giderilmediği tespit edildiğini, 4735 sayılı Kanunun 20. maddesi a bendi gereğince sözleşmenin feshedildiğini ve 24.11.2011 tarihli ve 20330 sayılı yazı ile firmaya bildirildiğini, davacı şirkete durum tespit tutanağı düzenleneceği bildirildiği, davacı firma yetkilisinin geldiği ve 30.01.2012 tarihinde sözleşme kapsamında yapılan işler ile ilgili olarak durum tespit tutanağı düzenlendiğini, davacı firma yetkilisinin imzadan kaçındığını, 12.04.2012 tarihli ihtarname ile davacı firma sözleşmenin feshi dolayısıyla kurduğu tesisi sökerek kullandığı yeri 20 gün içerisinde boşaltması istendiğini belirterek davanın reddi gerektiğini, karşı dava talebi yönünden, karşı davalının taahhüdü yerine getireceği gün olan 27.04.2010 tarihine kadar eseri teslim etmemesi sebebiyle müvekkilinin 651 gün sonra 27.11.2011 tarihinde sözleşmeyi feshettiğini, işi süresinde bitirmemesi sebebiyle sözleşmenin 12. maddesinde belirtilen gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin binde biri oranında gecikme cezası ödemesi gerektiğinden fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000,00 TL' nin dava tarihinden itibaren kısa vadeli kredilere uygulana azami mevduat faiziyle ve 34.920,00 TL ödenen avansın bedelin iadesi talep edilen ihtarda verilen bitim tarihi olan 04.05.2012 tarihinden itibaren kısa vadeli kredilere uygulanan azami mevduat faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
III. MAHKEME KARARI
1.Gebze 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin (Ticaret Mahkemesi Sıfatı ile) 05.03.2014 tarihli ve 2012/667 Esas, 2014/74 Karar sayılı kararı ile eksik işler bedelinin ikinci bilirkişi kök ve ek raporunda 45.000,00 TL olarak belirlendiği, davalı kurum tarafından 34.631,91 TL avans ödemesi yapıldığı ve davacının davalıya vermiş olduğu 21.000,00 TL teminat mektubunun paraya çevrilerek davalı tarafından tahsil edildiği, toplam sözleşme bedelinden avans ödemesi, kesin teminat tahsili ve eksik işler bedeli düşüldüğünde geriye 290.568,09 TL alacak kaldığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 12/1 maddesinde düzenlenen cezai şartın BK'nın 158/2. maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza olduğu, davalı karşı davacının sözleşmeyi feshettiği, sözleşmede fesih halinde ayrıca cezai şartın ödeneceğine dair düzenleme olmadığı belirtilerek asıl davanın kısmen kabulü ile 290.568,09 TL'nin dava tarihi olan 05.12.2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, sübut bulmayan karşı davanın reddine karar verilmiştir.
IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1.Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
2.Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 21.05.2015 tarihli ve 2014/3590 Esas, 2015/2673 Karar sayılı kararıyla; mahkemece kısa kararda “asıl davanın kısmen kabulüne” karar verildiği, karşı dava ile ilgili ise bir hüküm kurulmadığı, sonradan oluşturulan gerekçeli kararda ise “asıl davanın kısmen kabulüne karşı davanın reddine” karar verildiği, bu suretle kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki meydana geldiği, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 10.04.1992 gün ve 1991/7-4 Esas ve Karar sayılı İçtihadı Birleştirme kararı gereği, kısa karar ile gerekçeli kararın çelişkili olması mutlak bozma nedeni oluşturacağından ve bozmadan sonra yerel mahkemece önceki kararla bağlı olmaksızın çelişkiyi kaldırmak kaydıyla vicdani kanaatine göre karar verebileceğinden kararın bozulmasına karar verilmiştir.
3.Gebze 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 22.10.2015 tarihli ve 2015/589 Esas, 2015/831 Karar sayılı kararı ile mahkemenin görevsizliğine, Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğuna karar verilmiştir.
4.Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13.07.2016 tarihli ve 2015/520 Esas, 2016/589 Karar sayılı kararı ile asıl davanın kısmen kabulü ile 290.568,09 TL'nin dava tarihi olan 05.12.2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, sübut bulmayan karşı davanın reddine karar verilmiştir.
5.Gebze Asliye Ticaret Mahkemesinin 13.07.2016 tarihli ve 2015/520 Esas, 2016/589 Karar sayılı kararına karşı süresi içerisinde davalı-karşı davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
6.Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 13.07.2017 tarihli ve 2017/907 Esas, 2017/2889 Karar sayılı kararıyla; davalı karşı davacının diğer temyiz itirazları reddedilerek gerek 818 sayılı BK'nın 357/II. gerekse 6098 sayılı TBK'nın 472/II. maddelerinde malzemenin iş sahibince sağlanması durumunda yüklenicinin olması gereken özeni göstererek kullanmakla yükümlü olduğunun belirtildiği, BK'nın 357/III. ve TBK'nın 472/III. maddelerinde iş sahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa yüklenicinin bu durumu hemen iş sahibine bildirmek zorunda olduğu, bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olacağı belirtilerek yüklenicinin genel ihbar mükellefiyeti hususunun düzenlendiği, aksi halde bundan doğan sonuçlardan yüklenici sorumlu olacağı, sözleşmenin 12-1. maddesinde, süre uzatımı halleri hariç, yüklenici tarafından hizmetin zamanında yerine getirilmediği taktirde geçen her takvim günü için sözleşme bedeli üzerinden 0,001 oranında gecikme cezası kesileceğinin kararlaştırıldığı, söz konusu ceza-i şartın 818 sayılı BK'nın 158/II. ve 6098 sayılı TBK'nın 179/II. maddelerinde düzenlenen ifaya ekli ceza olup, kural olarak sözleşmenin feshi halinde istenemeyeceği, yanlar arasındaki sözleşme davalı karşı davacının 12.04.2012 tarihli ihtarı ile feshedildiği ve fesih ihtarının yükleniciye 14.04.2012 tarihinde tebliğ edildiği, ancak sözleşmenin 12.3. maddesinde gecikme, ihtarın yükleniciye tebliğinden itibaren 15 günü geçtiği takdirde idarenin sözleşmeyi feshedeceği şeklinde düzenleme yapılmış olup, sözleşmenin bu hükmünün feshedilemeyen süreyi düzenlenmekte olduğu, yerleşik içtihat ve uygulamalarda sözleşmede feshedilemeyen süre kararlaştırılmışsa bu süreyle sınırlı olarak ifaya ekli cezanın istenebileceğinin kabul edildiği, yüklenici tarafından yaptırılan delil tespiti sonrası düzenlenen bilirkişi raporu ile mahkemece keşfe bağlı olarak düzenlettirilen 1. ve 2. bilirkişi kurulu raporları arasında özellikle eksiklik ve ayıbın giderilmesinin mümkün olup olmadığı, malzeme temininin kime ait olduğu ve bununla ilgili tarafların sorumlulukları hususunda farklılıklar bulunduğu, açıklanan nedenlerle yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişilerden oluşacak kuruldan gerekirse ve mevcutsa sözleşme konusu yapı üzerinde keşif ve incelemede yapılarak işinin ehli olup basiretli bir tacir gibi hareket etmek zorunda olan yüklenicinin 818 sayılı BK'nın 357/I-III., 6098 sayılı TBK'nın 472/I-III. maddelerine göre özen borcuna uygun davranıp davranmadığı ve genel ihbar mükellefiyetini yerine getirip getirmediği de dikkate alınarak ayıplar ve eksiklerin eserin BK'nın 360. ve TBK'nın 475. maddesi hükümlerince kabule zorlanamayacak ve eserin reddini gerektirir nitelikte olup olmadığı, onarım sureti ile giderilmesi mümkün olup olmadığı ve bedel indirimi gerektirip gerektirmediği ve onarım ile indirimi gereken bedel ile feshedilemeyen 15 günlük cezalı süreyle sınırlı olarak iş sahibinin sözleşmenin 12.1. maddesine göre isteyebileceği ceza-i şart alacağı miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, değerlendirilerek asıl ve karşı davada sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.
7.Gebze Asliye Ticaret Mahkemesinin 20.06.2019 tarihli ve 2017/641 Esas, 2019/592 Karar sayılı kararı ile bir davanın ticari dava sayılabilmesi için TTK'nın 4. maddesinde belirtilen şartların gerçekleşmesi yani davanın mutlak ticari dava yahut nispi ticari dava olması gerektiği, davada, davacı karşı davalı tacir ise de davalı karşı davacı tacir olmadığından ve TTK'da belirtilen mutlak ticari dava yahut nispi ticari dava ilkesinin davada uygulanamayacağı, bu nedenle davaya bakmaya görevli olan mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi olacağından ve görev hususu kamu düzenine ilişkin olup resen gözetileceğinden mahkemenin görevsizliğine, davaya bakmakla Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğuna, mahkemece verilen kararın temyiz edilmeden kesinleşmesi halinde Gebze 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/589 Esas, 2015/831 Karar sayılı dosyası ile mahkeme dosyası arasında olumsuz görev uyuşmazlığı çıkmış olduğundan HMK'nın 21. maddesi gereği görevli mahkemenin yargı yeri belirlenmesi amacıyla Yargıtay ilgili hukuk dairesine resen gönderilmesine karar verilmiştir.
8.Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 05.12.2019 tarihli ve 2019/5524 Esas, 2019/7143 Karar sayılı ilamı ile davaya konu uyuşmazlık için özel bir düzenleme bulunmadığından davanın ticaret mahkemesinde görülebilmesi için tarafların tacir ve dava konusunun tarafların ticari işletmeleriyle ilgili olması gerektiği, işin ticari iş olmasının davanın doğrudan ticaret mahkemesinde görülmesini gerektirmediği, davalının kuruluş kanununa göre tacir olmadığı anlaşıldığından her iki tarafın tacir olma koşulu gerçekleşmediği için davaya bakmaya ticaret mahkemesi görevli olmayıp asliye hukuk mahkemesi görevli olduğu anlaşılmakla uyuşmazlığın 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında kalmadığıdan asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiği gerekçesi ile 6100 sayılı HMK'nın 21 ve 22. maddeleri gereğince; Gebze 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin yargı yeri olarak belirlenmesine karar verilmiştir.
B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Gebze 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 02.02.2022 tarihli ve 2019/214 Esas, 2022 Karar sayılı ilamı ile davacı-karşı davalının üstlendiği işi sözleşme ve şartnameye göre maksada uygun şekilde çalışacak durumda teslim edemediği için işin bedelini talep edemeyeceği, davalı-karşı davacının işin zamanında teslim edilmemesi nedeniyle gecikme cezasından 5.000,00 TL'yi talep edebileceği, ancak avans bedelini talep edemeyeceği anlaşıldığından asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulü ile 5.000,00 TL gecikme cezasının karşı dava tarihi olan 05.12.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı-karşı davacıdan tahsiline, 34.920,00 TL avans bedeli talebinin reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı Karşı Davalının Temyizi
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dosyadaki tüm raporların dikkate alınmadan karar verildiği, ilk derece mahkemesince en son verilen hüküm tesisinde Gebze 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/37 D. İş sayılı delil tespiti dosyasında aldırılan bilirkişi raporu ve ekinde toplanan deliller ile dosyada mevcut diğer belge ve evrakların hiç dikkate alınmaksızın ve incelenmeksizin hüküm tesis edildiği, sözleşmede davaıya yüklenen edimin montaj olduğu, bütün malzeme ve ekipmanlarının davalı karşı davacı kurum tarafından seçildiği, projelerin davalı-karşı davacı kurum tarafından onaylandığı, her türlü tasarımın davalı-karşı davacı kurum tarafından yapılacağı sözleşmeye yazıldığı, tespit raporunda davacının edimini sözleşme ve teknik şartnameye uygun olarak yaptığının tespit edildiği, tesisin çalışmama nedeninin uygun malzeme seçilmemiş olmasından kaynaklandığı, tüm raporlarda şartnameye uygun iş yapıldığının tespit edildiği, tesisin çalışmamasının davalı karşı davacı tarafın proje hatasından kaynaklandığı, feshe bağlı olarak cezai şart ödenmesininin talep edilemeyeceği, dosya kapsamında tanık beyanları ile haklılıklarının ispatlandığı, son raporun hükme esas alınmaması gerektiği, tesisin inşasının üzerinden yaklaşık 10 yıl sonra yapılan bir keşif neticesinde düzenlenen raporda doğru tespit yapamayacağı, bunun yanı sıra davalı karşı davacı kurumun sözleşmeyi tek yanlı feshetmesinin de mümkün olmadığı belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
2.Davalı Karşı Davacının Temyizi
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; cezai talebin tamamına karar verilmesi gerektiği, asıl davada nispi yerine maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğu, işin kabule icbar edilemeyecek nitelikte olduğu tespit edilmesine rağmen avans bedelinin iadesi talebinin reddine karar verilmesinin de doğru olmadığı belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre uyuşmazlık asıl ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl dava sözleşmenin haksız feshi sonucu yapılıp kabul edilmeyen imalât bedelinden avans ve teminat mektubunun nakde çevrilmesi yoluyla tahsil edilen kısım düştükten sonra ödenmeyen kısmının tahsili, karşı dava ise sözleşmenin 12. maddesinde belirlenen gecikme cezası alacağının tahsili ile ödenen avans bedelinin iadesi istemlerine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 vd. maddeleri,
6098 sayılı TBK'nın 472/II.maddesi,
6098 sayılı TBK'nın 179/II. maddesi.
3. Değerlendirme
1.Temyizen incelenen Mahkeme kararında ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve özellikle hükme esas alınan raporda tesisin beyni olan elektroliz hücresinin çalıştırılamadığı, tamamlayıcı ve yardımcı ünitelerde hata ve eksiklikler bulunduğu, ünitelerin yerleşiminin sodyum üretimi için ergonomik olmadığı, tesisin çalışır duruma getirilmesinin mümkün olmadığı, muayenelere ilişkin CD'ler incelendiğinde reaktörün dış yüzünden aşağı doğru ergimiş tuzun aktığı, bu durumun elektroliz ünitesinin kabul edilebilirliğinin mümkün olmadığını göstermekte olduğu, bu durumda da tesisin teknik şartnamemin "Yükümlülükler" başlıklı bölümündeki "Sipariş onaylandıktan sonra 75 takvim günü içerisinde tesisin çalışır durumda teslim edilmesi" şartını sağlamadığı ve işin teknik şartnameye uygun yapılmadığının tespit edildiği, yüklenicinin malzeme seçimi ve işin yapımı sırasında ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediği, sözleşmenin 12-1. maddesinde, süre uzatımı halleri hariç, yüklenici tarafından hizmetin zamanında yerine getirilmediği taktirde geçen her takvim günü için sözleşme bedeli üzerinden 0,001 (binde bir) oranında gecikme cezası kesileceğinin kararlaştırıldığı, söz konusu ceza-i şartın 818 sayılı BK'nın 158/II. ve 6098 sayılı TBK'nın 179/II. maddelerinde düzenlenen ifaya ekli ceza olup, kural olarak sözleşmenin feshi halinde istenemeyeceği, yanlar arasındaki sözleşmenin feshedildiği ancak sözleşmenin 12.3. maddesinde gecikme, ihtarın yükleniciye tebliğinden itibaren 15 günü geçtiği takdirde idarenin sözleşmeyi feshedeceği şeklinde düzenleme yapılmış olup, sözleşmenin bu hükmü feshedilemeyen süreyi düzenlenmekte olduğu, Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında sözleşmede feshedilemeyen süre kararlaştırılmışsa bu süreyle sınırlı olarak ifaya ekli cezanın istenebileceği ve davacı karşı davalının her zaman kurduğu tesisi sökerek alabileceğinin mümkün olduğunun anlaşılmasına göre davacı karşı davalının tüm, davalı karşı davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi gerekmiştir.
2.Davalı karşı davacının diğer temyiz itirazının incelenmesine gelince;
Kural olarak sözleşmenin feshedilmesi halinde, sözleşme ilişkisi sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tasfiye edilir ve herkes aldığını iade eder.
Somut olayda; yanlar arasındaki sözleşmenin, davalı karşı davacının 12.04.2012 tarihli ihtarı ile feshedildiği ve fesih ihtarının yükleniciye 14.04.2012 tarihinde tebliğ edildiği ve hükme esas alınan rapor uyarınca yüklenicinin işi kabule icbar edilemeyecek şekilde ayıplı yaptığı anlaşılmakla karşı davada talep edilen avans bedelinin iadesine yönelik talebin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine hükmedilmesi hatalı olmuştur.
Ayrıca 20.11.2021 tarihli ve 31665 sayılı Resmî Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren ve karar tarihi itibariyle de yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13. maddesinde “(1) Bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için bu Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12 nci maddenin birinci fıkrası, 16 ncı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) bu tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen düzenleme karşısında somut olay değerlendirildiğinde; yargılamada usulüne uygun şekilde sunulan vekâletname uyarınca vekille temsil olunduğu halde mahkemece davalı karşı davacı yararına nispi vekalet ücreti yerine maktu vekâlet ücretine hükmedildiği anlaşılmıştır. Bu durumda asıl davada, dava değeri 335.280,00 TL üzerinden hesaplanacak nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, işbu davada uygulanması mümkün olmayan AAÜT’nin 13/4. maddesi gereğince 5.100,00 TL maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi doğru olmamış, kararın davalı karşı davacı yararına bozulmasına karar verilmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
Davacı karşı davalının tüm, davalı-karşı davacının diğer temyiz itirazlarının reddine,
Temyiz olunan Mahkeme kararının davalı-karşı davacı yararına BOZULMASINA,
17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine,
Aşağıda yazılı temyiz harcının davacı-karşı davalıdan alınmasına,
Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
24.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.