"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
HÜKÜM/KARAR : Reddine
Taraflar arasındaki asıl davada alacak, birleşen davada itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın asıl davanın reddine, birleşen davada itirazın iptaline yönelik verilen hüküm asıl davada davacı-birleşen davada davalı .... ... Yardımlaşma Kalkınma ve İşletme Kooperatifi vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilleri Avukat ..., Avukat ... ile asıl davada davalılar-birleşen davada davacılar vekili Avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 8.400,00 TL duruşma vekâlet ücretinin asıl davada davacı-birleşen davada davalıdan alınarak Yargıtaydaki duruşmada vekille temsil olunan asıl davada davalı-birleşen davada davacı .... Beyazgül 92 Konut Yapı Kooperatifine verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden asıl davada davacı-birleşen davada davalıdan alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 ... içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 12.12.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
- MUHALEFET ŞERHİ -
Davacı vekili müvekkilleri ile davalıların önceki malikleri oldukları, orman idaresi adına tapu kaydının yapıldığı ve aşamalardan sonra davalılar adına tapu tescili sağlanan taşınmazlarda yüklenici sıfatıyla yürütmesi amacıyla 25.12.2009 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşmenin konusunun 945 ve 947 sayılı parsellerde Orman İdaresi lehine kesinleşen davalara karşı gerekli davaların açılması ve takibi, tapularının geri kazanılması halinde üzerine konut, sosyal donatı alanları ve ticaret merkezinin anahtar teslimi esasına göre inşa edilerek, paylaşılması hususlarının oluşturduğunu, sözleşmeye göre yargılama masrafları dahil tüm harcamaları davacının yapacağı, bunun karşılığında bağımsız bölümlerin % 67'sinin müvekkiline verileceğinin kararlaştırıldığını, sözleşmeyi haksız fesheden, yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçınan tarafın, zarara uğrayan tarafa, maddi ve manevi zararlarına karşılık 945 ve 947 sayılı parsellerin bir bağımsız ekspertiz şirketine arsa değeri tespit ettirilerek, değerin yarısı ile ekspertiz masraflarının tamamını tazminat olarak ödeyeceğinin hüküm altına alındığını, müvekkilinin hukuki sürece ilişkin tüm edimlerini yerine getirdiğini, davalının sözleşmeye konu taşınmazlara yeniden malik olduğunu, taşınmazlar üzerindeki orman şerhi kaldırıldığını, bu işlemler tamamlandıktan sonra davalıların müvekkilini vekillikten azlettiklerini, davalıların inşaat sözleşmesinin akdedilmesine davet edilmesine rağmen gereği yapılmadığından elde edilmesi beklenen kârdan mahrum kalındığını belirterek, 59.413.210,00 TL ve ayrıca kâr yoksunluğu sebebiyle şimdilik 1.000,00 TL alacağın avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davanın husumet nedeniyle reddine dair verilen ilk karar Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2017/2825 Esas, 2018/261 Karar sayılı kararıyla “…davacının husumet ehliyetinin bulunduğu sabittir. Bu durumda davacının aktif husumet ehliyetinin bulunması nedeniyle, mahkemece işin esasına girilerek tarafların sözleşmenin niteliği ile geçerli olup olmadığına ilişkin iddia, cevap ve tüm delillerin birlikte incelenip değerlendirilerek, varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçe ile husumet yokluğundan bahisle davanın usulden reddi doğru değildir” gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkeme de bozma kararına uyarak yargılamaya devam etmiş, 10.11.2020 tarihli celsede dosyayı gayrimenkul değerleme uzmanı bilirkişiye vererek rapor alınmasına karar verdiği halde herhangi bir gerekçe göstermeksizin bu ara kararından rücu etmiş davanın esasına ilişkin incelemeyi tamamlamaksızın ret kararı vermiş olması bozmayı gerektirmektedir.
Kabule göre de mahkemenin ret kararının gerekçesine katılmak mümkün değildir. Mahkeme taraflar arasındaki sözleşmeyi kat karşılığı inşaat sözleşmesi olarak nitelendirmiş ve sözleşmenin şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olduğu gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Şekil şartına ilişkin değerlendirme yapmadan önce sözleşmenin niteliğinin belirlenmesi gerekir. Türk Borçlar Kanununun 26. maddesinde öngörülen sözleşme özgürlüğü uyarınca taraflar sözleşmenin konusunu, kanunda öngörülen sınırlar dahilinde serbestçe belirleyebilirler. Bu kapsamda taraflar kanunda hiç düzenlenmeyen bir konuda sözleşme yapabileceği gibi kanunda düzenlenen birden çok sözleşmeye ait unsurları bir araya getirmek suretiyle de sözleşme oluşturabilirler. Sözleşmenin niteliğinin belirlenmesinde önemli olan ise tarafların asli edim yükümlülükleridir. İhtilafa konu sözleşme incelendiğinde davacı tarafa, mahkeme kararıyla orman vasfını kazanan dava konusu taşınmazlara ilişkin olarak başvurulabilecek hukuki yolların araştırılması, gerekli hukuki başvuruların yapılması, davaların açılması ve sonuçlandırılması görevi yüklenmiş olup, davalı tarafa da tapuların alınmasından sonra verilen hizmetin ve başarının karşılığı olarak inşaat giderleri de dahil ortaya çıkacak taşınmazların % 67 sinin ödenmesi kararlaştırılmıştır.
Buna göre davacı, taşınmazların tapuda davalılar adına tescili sürecine ilişkin çeşitli yükümlülükler yüklenmiş davalılar da bu edimin karşılığı olarak taşınmazların kendi adlarına tescilleri sağlandıktan sonra üzerinde yapılacak inşaatın bir kısmını davacıya vermek üzere kat karşılığı inşaat sözleşmesini yapmayı taahhüt etmiştir. Dolayısıyla kat karşılığı inşaat sözleşmesi akdedilmesi, karşı edim niteliğindedir ve esasında davacının edimini yerine getirmesi şartına bağlıdır.
Zira sözleşmenin yapıldığı zamanda, sözleşme konusu taşınmazlar tapuda davalılar adına değil, Hazine adına kayıtlıdır. Bu durumda davacı edimini yerine getirmeden ve taşınmazların davalılar adına tescil edilmeleri sağlanmadan, kat karşılığı inşaat sözleşmesi ya da buna dair bir ön sözleşme yapılabilmesi zaten hukuken mümkün değildir. Nitekim taşınmazların davalılar adına tescil edilmesinden sonra davacı tarafından davalılara kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmak üzere ihtarname gönderilmiştir. Tüm bu hususlar, tarafların, imzaladıkları 25.12.2009 tarihli sözleşmedeki iradelerinin anılan sözleşme ile yalnızca kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmak olmadığını, ortaya koymaktadır.
Bu nedenlerle sözleşmenin kat karşılığı inşaat sözleşmesi ya da buna dair bir ön sözleşme olarak nitelendirilmesi hukuken mümkün değildir. Sözleşme kendine özgü karma nitelikli bir sözleşme niteliğindedir. Bu nedenle sözleşmeyi kat karşılığı inşaat sözleşmesi olarak nitelendiren ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin şekil şartına tabi tutan çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Kaldı ki yargılama sırasında davalılar vekili sözleşmenin karma sözleşme olduğunu kabul ettiğini beyan etmiş ve dilekçesinde de kabul etmiştir.
Kabule göre de somut olayda sözleşmenin geçersizlik yaptırımına tabi tutulması hakkaniyete ve adalete aykırıdır. Geçerlilik şekline aykırı olarak kurulan sözleşmeler kural olarak geçersizdir. Ancak olayın özelliklerine göre geçersizliği ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması teşkil ediyorsa artık şekle aykırılık ileri sürülemez. Hakim şekle aykırılığı ileri sürmenin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup olmadığını re'sen gözönünde tutmak zorundadır. Zira hakkın kötüye kullanılması yasağı hukuki bir sorundur.
Hakkın kötüye kullanılması yasağının temelinde şekli adaletten çok maddi adaletin yerine getirilmesi ve böylece hukuka olan güvenin sağlanması düşüncesi vardır. Buna göre somut olaya uygulanması gereken mevcut kuralla gerçek adalet ve menfaat dengesi sağlanamıyorsa hakkın kötüye kullanılması yasağı ilkesi uygulanarak hukukun ideal amacı olan gerçek adalete ulaşılması sağlanır. Adil olmayan sonucun hakkın kötüye kullanılması yasağıyla engellenmesi hukukun görevidir.
Bazı hallerde şekle aykırılığın ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması teşkil eder. Şekle aykırı sözleşmeden doğan edimler ifa edilmesine rağmen şekle aykırılığın ileri sürülmesinde durum böyledir. Gerçekten de şekle aykırı sözleşmeden doğan edim ifa edilmiş ve karşı taraf bu edimi kabul etmişse artık şekle aykırılığı ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Şekle aykırı sözleşmeden doğan edim tam olarak ifa edilmişse hakim geçersizliğin olumsuz sonuçlarını Türk Medeni Kanunun 2. maddesinin düzeltici fonksiyonundan yararlanarak düzeltmelidir. Zira şekil kurallarının öncelikli amacını oluşturan tarafların korunması amacı ifayla zaten sağlanmış olur.
Somut olayda davacının taşınmazların davalılar adına tescil edilmesi sürecine ilişkin yükümlülüklerini ifa ettiği ve neticeten taşınmazların davalılar adına tescil edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla sözleşmenin bir tarafı edimini tam olarak yerine getirmiş, bu suretle de diğer taraf sözleşmeden beklediği menfaati elde etmiştir. Sözleşmede gelinen aşamada karşı edimin ifa edilmesi gerekliliği doğmuştur. Ancak davalılar sözleşmenin geçersiz olduğunu ileri sürerek edimini ifa etmemektedir. Bu durum hakkın kötüye kullanılmasının tipik örneğidir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle hakkın kötüye kullanılması teşkil eden bu duruma izin verilmemesi gerekir. Bu nedenlerle davalıların şekle aykırılığı ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanma yasağına aykırılık teşkil ettiği gözetilerek davanın reddine dair kararın bozulması gerektiğini düşündüğümden çoğunluk görüşüne katılmıyorum.