"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/1269 E., 2022/1574 K.
ASIL VE BİRLEŞEN DAVADA
ASIL VE BİRLEŞEN DAVADA
İLK DERECE MAHKEMESİ : Nevşehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2021/6 E., 2022/292 K.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekilince duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyize konu edilen kararda dava değerinin duruşma sınırının altında olduğu anlaşılmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davalı vekilinin duruşma isteğinin miktar itibariyle reddine, temyiz dilekçesinin kabulü ile incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
Asıl davada davacı iş sahibi vekili dava dilekçesinde özetle; davacıya ait bulunan Nevşehir ili, ... ilçesi, ... Mahallesi 2 pafta 593 parseldeki taşınmazın ve kullanım hakkı davacıda bulunan kaya damlarının tüm röleve, restitüsyon, restorasyon işlemlerinin yapılması, tüm raporlama işlemlerinin yapılması, projelerin hazırlanması işlemlerinin davalı tarafından eksiksiz ve süresinde yapılması, her aşamada ilgili tüm kuruluşlarla ilişkilerin sağlanması, işlerin takip edilmesi, bunun yanı sıra sonuçlandırılmasına ait koşulların düzenlenmesi için 15.04.2015 tarihinde taraflar arasında “Mimarlık Hizmetleri ve Teknik Uygulama Sözleşmesi” akdedildiğini, davalının sözleşmedeki edimlerini süresinde ve sözleşme koşullarına uygun olarak yerine getirmediğini, eksik ve ayıplı ifada bulunan davalıya, 16.08.2016 tarihinde ihtarname gönderilerek sözleşmede yeralan edimlerini 10 gün içinde yerine getirmesinin ihtar edildiğini, Nevşehir Sulh hukuk Mahkemesi’nin 2016/25 D.İş sayılı dosyasında alınan 20.01.2017 tarihli rapor ile davalının eksik ve kusurlu işlerinin tespit edildiğini, sözleşmeye göre işin en geç 30.02.2016 tarihinde bitirilip eksiksiz teslim edilmesi gerekirken, halen sözleşmeye uygun teslim yapılmadığını, sözleşmenin 3. maddesi kapsamında öngörülen “Mimar, madde 2’de belirtilen yüklenmiş olduğu işleri süresinde yapamaz, eksik ya da hatalı yapar ise işverenin uğrayacağı tüm zararları karşılamanın yanı sıra teslimde geciktiği her gün için 350,00 TL gecikme cezasını İşveren’e ödeyecektir” hükmü gereği, sözleşmede öngörülen işin eksiksiz teslim tarihi 30.02.2016’dan (29.02.2016) itibaren davalının gecikme cezası da ödemesi gerektiğini belirterek, tespit bilirkişi raporunda belirlenen eksik ve ayıplı işlerin tamamlattırma bedeli ile gecikme cezasının ticari avans faiziyle davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesi vermemiştir.
Birleşen davada davacı iş sahibi vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında aktedilen 15.04.2015 tarihli “Mimarlık Hizmetleri ve Teknik Uygulama Sözleşmesi” kapsamında, Nevşehir Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2016/25 D.İş dosyası ile tespit edilen ayıplı ve eksik işlerin tamamlanması ve düzeltilmesi hususunda çekilen ihtarnameye rağmen sözleşme gereğinin yerine getirilmediğini, bu nedenle 2016/25 D.İş sayılı dosyadan alınan bilirkişi raporunda belirlenen eksik ve ayıplı işlerin "masrafı davalıya ait olmak üzere edimin başka bir mimara tamamlattırılması için ifasına izin verilmesini" talep etmiştir.
Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın sözleşme hükümlerini gereği gibi ifa etmediğini, müvekkilinin üstlendiği işi gereği gibi yerine getirdiğini, ruhsatın alınmasını sağladığını, davacı tarafından ödemelerin düzgün bir şekilde ve gereği gibi yapılmadığını, öte yandan malik olan davacının, projelerin hazırlanması için gerekli olan izinleri zamanında alamadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince, asıl ve ek bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere sözleşmeye konu işin süresinde sonuçlandırılmadığı, bu nedenle 122.850,00 TL gecikme cezası alacağı talebinin kabulünün gerektiği, işin gerçekleşme oranının % 70, kalan kısmının ise (restitüsyon proje bedeli % 15, restorasyon projesinin tekrar çizilmesi ile detayların onaylanması bedelinin %15 olmak üzere) toplam %30 olduğu, sözleşme bedeli, kalan iş bedeli ve yüklenicinin yaptığı iş miktarı dikkate alındığında güncel tamamlama giderinin 68.091,83 TL olduğu, birleşen dosya yönünden hüküm verilirken eksik ve kusurlu işlerin nelerden ibaret olduğu hususu belirtilmekle birlikte, bunların giderilmesi için tamamlama giderinin tahsiline asıl dosyada karar verildiğinden mükerrer tahsile mahal vermemek adına birleşen dosyada eksik işler için gerekecek masrafların ayrı ayrı ve toplam olarak ne miktarda olduğunun gösterilmesi ile yetinilerek iş bu eksikliklerin davacı tarafından giderilmesi ve davalı adına tamamlanabilmesi hususunda davacıya sadece ifa yetkisi verildiği, ayrıca tahsil hükmü kurulmadığı belirtilerek asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararına karşı asıl ve birleşen dava davalı vekilince istinaf yoluna başvurulması üzerine, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu karara karşı asıl ve birleşen davada davalı yüklenici vekilince süresinde temyiz yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
1-Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır.
Asıl davada taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davalı yüklenicinin edimlerini sözleşme koşullarına uygun olarak ve süresinde yerine getirmediği ileri sürülerek, Nevşehir Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/25 D.İş dosyasından alınan bilirkişi raporunda belirlenen eksik ve ayıplı işlerin tamamlattırılma giderleri ve gecikme cezasının tahsili, birleşen davada ise eksik ve ayıplı işlerin masrafı davalıya ait olmak üzere üçüncü kişiye tamamlattırılması için ifasına izin verilmesi talep edilmiştir.
Taraflar arasında 15.04.2015 tarihinde imzalanan Mimarlık Hizmetleri ve Teknik Uygulama Sözleşmesi hukuki niteliğince Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerindendir. Asıl ve birleşen davada davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir.
Sözleşmenin 4. maddesinde iş bedelinin KDV dahil 180.000,00 TL olduğu belirtilmiştir. Sözleşmede bedel, TBK 480. maddede düzenlenen götürü bedel olarak kararlaştırılmıştır. Götürü bedelli sözleşmelerde iş bedelinin tamamının ödenmemiş olması halinde yüklenicinin haketmiş olduğu bedel ya da iş sahibinin fazla ödemesi olup olmadığının, gerçekleştirilen imalâtın işin bütününe göre fiziki oranı tespit edilip, bu oranın götürü bedele uygulanarak ve yapılan ödemeyle karşılaştırılarak hesaplanması gerekir. İş bedelinin tamamı ödenmeyen sözleşmelere dayalı ihtilâflarda, eksik iş bedeli talep edilemez.
Mahkemece hükme esas alınan asıl ve ek bilirkişi raporunda bilirkişi heyetince işin gerçekleşme oranı %70 olarak belirlenmiş, davalı yüklenciye yapılan ödeme tutarı da ödeme belgelerinin incelenmesi sonucu 110.000,00 TL olarak tespit edilmiştir.
Sözleşme kapsamındaki işlerin fiziki gerçekleşme oranı olan %70, 180.000,00 TL götürü bedele uygulandığında, sözleşme kapsamında hakedilen imalât bedeli 126.000,00 TL olmaktadır. Az yukarıda açıklandığı üzere, davacı iş sahibinin ödemesinin 110.000,00 TL olduğu saptandığından, davacı iş sahibinin fazla ödemesi bulunmamaktadır. İşlerin fiziki gerçekleşme oranı dikkate alındığında davalı yüklenicinin davacıdan 16.000,00 TL alacaklı olduğu görülmektedir. Bu durumda, mahkemece eksik işlerin tamamlatılmasına ilişkin alacak isteminin reddine karar verilmesi yerine davalı yükleniciye iş bedelinin tamamen ödenmediği ve ek bilirkişi raporunda hatalı hesaplama yapıldığı gözden kaçırılarak yanlış değerlendirme sonucu yazılı miktarda kabul kararı verilmesi doğru olmamıştır.
Asıl davada hüküm altına alınan gecikme cezası yönünden yapılan incelemede;
Sözleşmenin, "sözleşmenin süresi" başlıklı 3. Maddesinde, “Mimar, madde 2’de belirtilen yüklenmiş olduğu işleri süresinde yapamaz, eksik ya da hatalı yapar ise işverenin uğrayacağı tüm zararları karşılamanın yanı sıra teslimde geciktiği her gün için 350,00 TL gecikme cezasını İşveren’e ödeyecektir” hükmüne yer verilmiştir.
Sözleşmenin 3. maddesinde düzenlenen bu ceza Türk Borçlar Kanunu'nun 158/2 maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza niteliğindedir.
Gecikme cezası niteliği itibariyle bir müspet zarardır. Müspet zarar sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar olup, müspet zararın istenebilmesi için yüklenicinin ifada temerrüde düşmesinde iş sahibine yüklenecek bir kusur olmaması gerekir.
Başka bir anlatımla asıl davada davalı olan yüklenicinin gecikme cezasından sorumlu tutulabilmesi için gecikmenin tamamının davalının kusurundan kaynaklanması, gecikmede davacı iş sahibinin bir kusurunun bulunmaması gerekir. Karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmesinde, iş sahibinin, yükleniciden edimini yerine getirmesini isteyebilmesi için, 6097 sayılı TBK'nın 97. maddesi uyarınca, öncelikle kendi edimini yerine getirmiş olması gerekir. Sözleşmenin 4. maddesinde yükleniciye ödemelerin yapılacağı iş aşamaları ile ödeme miktar ve vadeleri gösterilmiş olup, ek bilirkişi raporunda açıklandığı üzere iş sahibi sözleşmede öngörülen iş aşamaları ve vadelerde yükleniciye ödeme yapmamış,işin yapılma oranına göre 16.000,00 TL eksik ödeme yapmıştır. Bu durumda yüklenici iş bedelinin tamamını sözleşmede öngörülen sürelerde ve vadelerde ödememek suretiyle işin gecikmesinde kusurlu olduğundan, cezai şart istemesi mümkün değildir. Oysa, az yukarıda açıklandığı üzere, müspet zarar kapsamında olan cezai şartın (gecikme cezasının) istenebilmesi için yüklenicinin ifada temerrüde düşmesinde iş sahibinin kusurunun olmaması gerekir. Davacı sözleşme ile üstlendiği ödeme yükümünü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemiş ve akde aykırı davranmıştır. Sözleşme hükümlerini yerine getirmede kusurlu davranışta bulunan taraf cezai şart isteyemez. Bu nedenle asıl davada davacının koşulları oluşmayan gecikme cezası isteminin de reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
2-Birleşen davada, mahkemece, "dava konusu inşaatın bilirkişilerce belirlenen eksiklikleri olan 'masrafı toplam 68.091,83 TL olan, restitüsyon projesinin çizilmesi (34.045,91 TL), restorasyon projesinin yeniden çizilmesi ve detayların koruma kuruluna onaylatılması (34.045,92 TL),' hususlarının yüklenicinin nam ve hesabına ikmal edilmesi için belirtilen kalemlerde davacıya ifa yetkisi verilmesine" karar verilmiştir.
Türk Borçlar Kanunu'nun 113.maddesinin 1.fıkrası hükmüne göre, bir şeyin yapılmasıyla ilgili borç, borçlu tarafından yerine getirilmezse alacaklı masrafı borçluya ait olmak üzere yerine getirilmeyen borcun kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini mahkemeden isteyebilir. Bunun için de, sözleşmenin yürürlükte olması (feshedilmemesi), iş sahibinin kusursuz olması ve yüklenicinin temerrüdü gerekir. Böyle bir talebin hukuki dayanağı ise, taraflar arasındaki sözleşme ve eklerindeki hükümler olacaktır. Mahkemece kurulacak hüküm ise, borçlunun yerine getirmediği sonuç edim yerine geçer. Fakat bu gibi istekle mahkeme önüne gelen alacaklının sözleşmenin ifası aşamasında kusursuz olması, hiçbir kusuru bulunmamasına rağmen borçlunun temerrüde düşmüş olması gerekir.
Somut olayda az yukarıda açıklandığı üzere,iş sahibi sözleşmede öngörülen iş aşamaları ve vadelerde yükleniciye ödeme yapmamış,işin yapılma oranına göre 16.000,00 TL eksik ödeme yapmıştır. Kusurlu olan davacının, Türk Borçlar Kanunu'nun 113.maddesinin 1. fıkrasından yararlanarak nama ifaya izin isteme olanağı yoktur.
Bu durumda asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmesi ve bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun da esastan reddedilmesi doğru olmamış, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi'nin 23.11.2022 tarihli, 2022/1269 Esas, 2022/1574 Karar sayılı ilamının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2. bentte açıklanan nedenlerle, İlk Derece Mahkemesi kararı ile bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya aykırı olması nedeniyle HMK'nın 373/1. maddesi gereğince Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi kararı KALDIRILARAK; Nevşehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 02.06.2022 tarihli, 2021/6 Esas, 2022/292 Karar sayılı kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 16.01.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.