"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/2141 E., 2024/1406 K.
DAVACILAR : 1-SKS İnsan Kaynakları ve Bilişim Teknik Gıda Turizm İnş. Petrol Ürl. San. Tic. Ltd. Şti. 2-Nif-Tem Temizlik Malz. Gıda Turizm İnş. ve Özel Sağlık Hizm. San. Tic. Ltd.Şti. vekilleri Avukat ...
İLK DERECE MAHKEMESİ : Manisa 5. Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2020/603 E., 2022/269 K.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü.
I. DAVA
Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkilleri ile davalı arasında Hastane Hizmetleri İçin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Muhtelif Hizmet Alımına dair hizmet alım sözleşmesi imzalandığı ve müvekkilleri tarafından sözleşme konusu taahhüdün eksiksiz olarak yerine getirildiğini, davalı idarece engelli işçilerin fiyat farkları hesaplanırken sözleşme ve şartname hükümlerine göre hesaplama yapılmayarak eksik bir şekilde hazinece karşılanacak pirim teşvik tutarları düşülmek suretiyle hakediş ödemesi yapıldığı, yine sözleşme kapsamında, çalışan işçinin çalışmış sayıldığı ancak fiilen işe gelmediği günler dolayısıyla sözleşme ve eklerine aykırı olarak eksik hakediş ödemesi yapıldığını ileri sürerek yapılan eksik ödemelerin avans faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, hakediş ve ödemelere sözleşme ve eki şartnamede belirtilen usulde itiraz edilmediğini, HİGŞ 42. maddesi gereği hakedişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağını, hakediş ödemelerinin usul ve yasaya uygun olduğu, 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 30. maddesinin 6. fıkrasının özel sektör işverenleri ile ilgili bir düzenleme olup müvekkili kamu kurumu hakkında taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile KİK mevzuatında yıllık izin vb. çalışmış sayılan hallerde yol ve yemek ücretinin ödeneceğine ilişkin ayrıntılı hüküm bulunmaması, Kamu İhale Tebliğinde bir ayın 30 gün olarak kabul edilmesine rağmen çalışılmış sayılan hallerden olan hafta sonları için yol ve yemek ücretlerinin ödeneceğinin öngörülmeyip 26 gün veya 22 gün için yol ve yemek ücretinin hesaplanacağının belirtilmesi, iş mevzuatında sosyal yardım kabul edilen yemek ve yol ücretinin 4857 sayılı Yasa'nın 57. maddesiyle yapılan atıfla aynı yasanın 45. ve 50. maddeleri kapsamında sözleşme, iş sözleşmesi, toplu sözleşme veya gelenekten kazanılmış haklar dışında fiilen çalışılmayan günler için ödenmeyeceğinin belirtilmesi, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve eki şartnamelerde de yıllık izin vb. çalışılmış sayılan hallerde yemek ve yol parası ödeneceğine dair açık hüküm bulunmaması, teknik şartnamenin personelin yol ve yemeği başlıklı 5. maddesinde personelin yemek-yol bedelinin yüklenici tarafından nakdi olarak ödeneceği ve brüt olarak personelin bordrosunda gösterileceği, yemek bedelini kişinin çalıştığı gün sayısını dikkate alarak ödendiğine dair imzalı aylık bordroları aylık istihkak bordrolarına eklenerek idareye verileceğinin belirtilmesi, dava dosyasına sunulan ücret bordrolarında söz konusu yemek ve yol giderlerinin brüt olarak bordroda gösterilmemesi nedenleriyle davacı tarafından yıllık izin vb. çalışılmış sayılan günlere ilişkin yol ve yemek ücretlerinin davalı üniversiteden talep edilmesinin yerinde olmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davacılar vekili temyiz dilekçesinde; engelli işçi çalıştırma nedeniyle hazine tarafından karşılanan prim tutarının işverene sağlanan hazine yardımı olduğu, fiyat farkı olarak nitelendirilemeyeceği, yol ve/veya yemek parasının, idari şartnameye göre teklif birim fiyatının sözleşmeye göre sözleşme birim fiyatının bir parçası olup, fiilen işe gelinen veya çalışılan günlerle ilişkisinin bulunmadığı, sözleşme ve eki şartnamede ücret grubuna göre aylık 22 veya 26 gün üzerinden ödenmesinin öngörüldüğü, taraflar arasındaki uyuşmazlığın sözleşme hükümlerine göre çözülmesi gerektiği, işçinin yıllık izin kullandığı ve fiilen işe gelmediği günlerde yol ve/veya yemek parasının işçiye ödenip ödenmemesi sorunu, alt işveren davacı yüklenici ile işçiler arasındaki hizmet sözleşmeleri çerçevesinde çözümlenmesi gereken bir konu olduğu, sözleşme ve ayrılmaz eki niteliğindeki İdari Şartnameyle belirlenmiş teklif ve sözleşme birim fiyatlarının içinde ücret grubuna göre aylık 22 veya 26 gün üzerinden üzerinden hesaplanmış yol ve/veya yemek parası da bulunduğu ve konunun, işçinin fiilen işe gelmediği yıllık ücretli izinlerle bir ilgisinin bulunmadığını beyan ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, taraflar arasında akdedilen sözleşme ve idari şartnameye göre, engelli işçilerin fiyat farkları ve sözleşme kapsamındaki işçilerin çalışmış sayıldığı ancak fiilen işe gelmediği günler nedeniyle davalı idare tarafından hakedişlerde eksik yapıldığı beyan edilen ödemelerin tahsili istemine ilişkindir.
Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 371. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere, usul ve kanuna uygun olup, yine, sözleşme ve eklerine göre belirlenen fiyatlar üzerinden değerlendirme yapılıp hüküm kurulduğu anlaşıldığından, davacılar vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 370/1. maddesi hükmü uyarınca ONANMASINA,
Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
13.02.2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
KARŞI OY YAZISI
4857 sayı İş Kanunu'nun 30. maddesinde, engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu düzenlenmiş olup 1. fıkra hükmüne göre; "İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır."
Maddenin 6. fıkrasındaki düzenlemede ise; "Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'na tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanun'un 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 nci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumu'na verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumu'na yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanun'un geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir." hükmü bulunmaktadır.
Engelli teşvikiyle ilgili Kanun hükmünde yapılan değişiklik sonrasında Kamu İhale Genel Tebliğinde değişikliğe gidilmiştir. Tebliğin 78.28. madde hükmüne göre "İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanunu'nda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanunu'nda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır."
Kanunda yer alan engelli işçileri çalıştıran işverenlere prim desteği sağlanmasına ilişkin teşvik hükmünün amacı; işverenlerin daha fazla engelli işçi çalıştırmalarının yolunun açılması böylece engelli bireylerin de aktif işgücüne fiili katılımlarının sağlanabilmesidir. Teşvike ilişkin getirilen şartlar ile de diğer çalışanların sigorta primlerinin zamanında yatırılmasının sağlanması ve sosyal güvenlik sisteminin daha sağlıklı işleyebilmesi şeklinde başka bir amaç gerçekleşmiş olacaktır.
Teşvik hükmünün gerek içeriği gerekse getiriliş amacı birlikte değerlendirildiğinde bu teşvik hükmünden yararlanması gereken engelli işçileri çalıştıran özel sektör işverenleri olduğu halde, bu durumu ortadan kaldıracak şekilde ihale makamlarınca engelli işçiler nedeniyle ödenecek teşvik miktarları düşülmek suretiyle teklifler alınıp bu düşük tekliflere göre düzenlenen sözleşme üzerinden ödeme yapılması Kanunun getiriliş amacı ve madde kapsamına aykırı olacaktır.
Kanuna aykırı tebliğ hükmü uygulanamaz ise de taraflar kanun hükmünün aksine ancak tebliğ hükmüne uygun biçimde sözleşmeye hüküm koymuşlar ve hizmet alan idare tarafından hazinece karşılanan prim miktarınca hizmetin alındığı tarafa ödeme yapılmayacağı kararlaştırılmış ise bu sözleşme hükmünün geçerli sayılıp sayılmayacağı üzerinde de durulmalıdır.
Kanun hükmü işverenler lehine bir teşvik getirdiği kadar gerek içeriği ile gerekse gerekçesiyle bu teşvikten mutlaka işverenlerin yararlanması gerektiğini ortaya koymuştur. Bu ise hazinece karşılanan prim miktarınca artı değerin, engelli işçileri çalıştıran işverenlerin malvarlığına dahil olması sonucunu gerektirmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30 uncu maddesinde 5763 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle yapılan değişikliğin kanun gerekçesinde yer verilen, "Ayrıca, teşviklerin amacına ulaşabilmesi için teşviklerin gerçekten istihdam artışı yaratan işverenlere sağlanması gerekmektedir. Bu nedenle gerçek istihdam artışına yol açmayacak işlemlerin teşviklerden yararlanmak için yeterli olmamasına yönelik düzenlemeler öngörülmektedir" açıklaması da bunu ortaya koymaktadır.
Engellilerin çalışma şartları bakımından özel olarak korunması gerektiği Anayasa'nın 50/3. maddesinde düzenlenmiş olup engelli istihdamının artırılmasını amaçlayan düzenlemeler de bu kapsamda olduğundan teşvik hükmünün asıl amacı engellilerin korunmasıdır. Yine Anayasada; herkesin, sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu (md. 60/1), Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı, teşkilatı kuracağı (md.60/2) düzenlemeleri de sağlıklı işleyen bir sosyal güvenlik sistemini gerekli kıldığından sigorta primlerinin zamanında yatırılması da bu sonuca hizmet edecektir. Bu amaç ve sonuçlarıyla değerlendirildiğinde teşvik hükmünün Anayasada yer alan temel hakların korunmasıyla doğrudan ilgili, toplum düzenini korumayı amaçlayan, kamu düzenine ilişkin bir hüküm olduğu çok açıktır.
Kamu düzenine ilişkin hükümler mutlak uyulması gereken hükümler olup yedek hukuk kuralı niteliğinde olmadığından aksine sözleşme yapılabileceği düşünülemez. Bu nedenle kamu düzenine ilişkin bir hükmün gerek amacını gerekse sonucunu berteraf edecek biçimde özel hukuk sözleşmelerine hüküm konulamayacak, buna rağmen konulması halinde geçerli sayılarak uygulanması da mümkün olmayacaktır.
Öte yandan Anayasaya uygun yorum ilkesi de temel bir yorum kuralıdır. Kamu düzenine ilişkin bir teşvik hükmü nedeniyle hazinece karşılanan primler nedeniyle elde edilecek artı değer, davacı için meşru bir bir beklenti oluşturduğundan Anayasada düzenlenen temel haklardan olan mülkiyet hakkı kapsamına da girmektedir. Gerek mülkiyet hakkı, gerekse Anayasada Devlete ödev olarak yüklenen engellilerin korunması ve kişilerin sosyal güvenlik hakkının korunması hükümleriyle değerlendirildiğinde Anayasaya ve bu kapsamda anayasal temel haklara uygun yapılacak bir yorum da aynı sonucu gerektirecektir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davacı engelli işçiler için teşvik tutarlarını düşerek teklif vermiş ve bu teklifine göre ihale edilip sözleşme yapılmış ise de bu durum davacının başka bir tercihinden değil, Kamu İhale Tebliği'nin 78.28. madde hükmüne uygun teklif verme zorunluluğundan doğmuştur. Bu tebliğ hükmü nedeniyle düşük tekliflerin alınması, teşvik hükmünden işçileri çalıştıran ve teşvik koşulları kendi nezdinde gerçekleşen işverenler yerine, hizmet alımı yapan idarelerin yararlanması, böylece işveren mamelekine girmesi gereken bir artı değerin hizmet alan idare nezdinde kalması sonucunu doğurduğundan tebliğ hükmü Kanun'un getiriliş amacıyla bağdaşmadığı için Kanun hükümleri esas alınarak uyuşmazlık çözümlenmelidir.
Davacı tebliğ hükmüne uyma zorunluluğuna bağlı kalmış ise de bu durum kendisi için teşvik hükmünün fiilen işlemez hale gelmesine neden olduğu için davacı düşük teklif üzerinden ödeme yapan davalıdan alacak talep etmekte haklıdır.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, davaya konu sözleşme kapsamında engelli teşviki nedeniyle davacının isteyebileceği alacak miktarının ne olduğu belirlenerek sonucuna uygun karar vermek iken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Yukarıda açıkladığım nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesince verilen başvurunun esastan reddi kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan engelli teşviki kesintisi talep kalemini de kapsar şekilde kararın onanması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.