"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/815 E., 2022/845 K.
DAVA TARİHİ : 15.05.2017
HÜKÜM/KARAR : Esastan Red
İLK DERECE MAHKEMESİ : Kayseri 1. Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2021/52 E., 2021/332 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 24.10.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.
Belli edilen günde davacı vekili Avukat ... gelmiş tebligata rağmen başka gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I.DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin web tabanlı yazılım ve program hizmeti verdiğini, davalı ... ile "Yönetim Bilgi Sistemleri Yazılım Temini, Kurulum ve Kullanıcı Eğitimleri Hizmet Sözleşmesi" imzalandığını, müvekkili şirketçe sözleşme şartlarının eksiksiz olarak ifa edildiğini, müvekkilinin davalıya hizmet vermeye devam ettiğini, ayrıca ilave 19 adet program ve program paketlerinin kurulum, kullanım talepleri olduğunu ve bunların sunulduğunu, 3 yıl boyunca müvekkili şirketin bir personelinin tam mesaili olarak davalıda bulunduğunu, ancak davalıya sunulan hizmet ve programlardan dolayı Aralık 2013 yılından 29.08.2016 tarihine kadar ücret ödemesi yapılmadığını, davalının yeniden ihale açtığının öğrenildiğini, bunun üzerine davalı belediyeye dilekçe ile başvuru yapıldığını, dilekçede ödeme yapılmasını, aksi halde kullanılan programların kullanıma kapatılacağının bildirildiğini, ancak belediyenin hiçbir yazılı veya şifahi olarak cevap vermediğini, davalı taraf haksız ve hukuka aykırı olarak programları kullanmaya devam ettiğini, müvekkilinin 3 yıl boyunca hizmet bedelini almadığının açık olduğunu ileri sürerek, 100.000,00 TL’nin 28.06.2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 14.12.2019 tarihli ıslah dilekçesiyle talebini 380.515,04 TL’ye çıkarmıştır.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı ile aralarında hizmet sözleşmesinin imzalandığını ancak dava dilekçesinde belirtilen 19 adet yazılım paketi için idarelerinin bir talebinin bulunmadığını, sözleşme konusu olmayan bir hizmet için karşılık talep edilemeyeceğini, davacı şirket ile yapılan sözleşmeler gereği 27.12.2013 ve 17.05.2013 tarihli iki ayrı ödeme yapıldığını, ayrıca davacı şirket tarafından satın alınan iş bu programdan mahremiyet niteliğinde bilgiler kopyalandığını ve silindiğini bu konuda Cumhuriyet Başsavcılığına 2017/1516 soruşturma numaralı dosyası ile ceza yargılamasının devam ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, dava konusu olan 19 program paketinin sözleşme ve ihale şartnamesi kapsamı dışında kaldığı, davalının bu 19 program paketinin kurulması yönünde bir talepte bulunmadığı, bu programların kullanıma açılmasının ve kapatılmasının davacı tarafın kontrolünde olduğu, yani dilediği zaman davalı tarafın söz konusu programları kullanıma kapatabileceği, dava konusu programların ihale sözleşmesi ve şartnamesi kapsamı dışında olması nedeniyle deneme olarak kurulmadığını veya ücrete bağlı olarak kurulduğunu ispat etme yükünün davacı tarafta olduğu ve davacı tarafın ücrete bağlı olarak davalı tarafın talebi doğrultusunda dava konusu programların kurulduğunu ispat edemediği, söz konusu programların deneme amaçlı kurulduğunun kabulü gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili istinaf dilekçesinde; bilişim uzmanı bilirkişilerden bir tanesinin alacağın oluştuğu, diğerinin oluşmadığı yönünde görüş bildirdiğini, uzman olmayan muhasip bilirkişinin görüşüne itibar edilerek karar verilemeyeceğini, mahkemenin yeni bir heyetle yeni bir bilirkişi raporu aldırması gerektiğini, rapordaki 2 uzmanın birbirine taban tabana zıt görüşleri nedeniyle yeni bir rapor alınmasını talep ettiklerini, bu minvalde görevi sadece alacak oluşursa bunun miktarını hesaplamak olan muhasip bilirkişinin görüşünün yok hükmünde olduğunu, mahkemenin ise bu çelişkiyi görmeyerek davanın reddine karar verdiğini, bu durumun açık ve kesin bir usuli bozma sebebi olduğunu, davalı belediyenin en az 3,5 yıl kullandığı programların, “deneme sürümü” olmadığını, deneme (demo) sürümü olan programların 3,5 yıl süre ile kullanılamayacağını, deneme sürümü olan programlar için bizzat davacı şirket uzman personelince müteaddit defalar İstanbul’dan Kayseri’ye gidilerek, yüzlerce belediye çalışanına eğitim verilmeyeceğini, deneme sürümü program ile veri kaydı yapılamayacağını, keza programların davacı şirkete ait olmakla birlikte, tüm verilerin ilgili kurum olan belediyeye ait olduğunu ve belediyece verilerin korunması için yedekleme (veri kopyalama) işlemi yapılması gerektiğini, deneme sürümü program ile “yedekleme” işlemi de, hatta tahakkuk, imar bilgisi, stok, alım-satım ve benzeri birimlerinden resmi evrak niteliğinde bir bilgisayar çıktısı bile alınamayacağını, deneme sürümü program ile bir büyükşehir belediyesinin e-devlet işlemlerinin yürütülemeyeceğini, deneme sürümü program ile belediye birimleri, en az 3 yıl boyunca programlarda güncelleme/sorun giderme işlemleri için “hizmet/talep formu” oluşturamayacağını, böyle bir talepte bulunamayacaklarını, deneme sürümü olan programlar ile yüzbinlerce vatandaşın günlük şikayet ve taleplerini içeren “Beyaz Masa” işlemleri kayda alınamayacağını, davacı şirketin davalı belediyeye sunduğu işbu 19 adet program paketlerinin önemli bir kısmının, diğer bağlı belediyeler, SGK, valilik, maliye ve diğer kamu kurumlarının ilgili birimlerine entegrasyonunun da davacı şirketçe sağlandığını, işbu entegrasyonun “deneme sürümü” veya “deneme amaçlı” programla yapılma imkanı olmadığı gibi, işbu entegrasyon sağlanmadan ilgili programların sağlıklı bir şekilde kullanılmasının da mümkün olmadığını, dava konusu ilave 19 adet program paketinin de alındığını, yaklaşık 3,5 yıl boyunca diğer birimlerine kullandırdığını, davacının ticari şirket olduğunu, "demo" (deneme) sürümü olmadığı açık olan programları kazanç amacıyla kurduğu ve yaklaşık 3,5 yıl boyunca hizmet verdiği açıkça ortada olup, bunun bedelini istemesinin de en doğal hakkı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, programların bakımı, kullanımı ve bu hizmetlere ilişkin teknik destek ile ilgili olarak, davalı idarenin herhangi bir yazılı talebinin olmadığı, bedeli ödenen ve taraflar arasında uyuşmazlık bulunmayan sözleşmede ve sözleşme eki şartnamede bu hizmete ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığı, dava konusu 19 program paketinin taraflar arasında imzalanan sözleşme ve ihale şartnamesi dışında kaldığı, deneme amaçlı davacı tarafından davalıya kurulduğu, şartname ve sözleşme dışı programların deneme sürümü olarak kullanıma açıldığı, deneme süresi, kapsamı ile ilgili olarak dosya içerisinde herhangi bir bilgi veya belge bulunmadığı, kullanımına ilişkin herhangi bir yazılı talep bulunmayan programlara ait deneme sürümünün kullanıma kapatılmasının davacı yazılımcının elinde olmasına rağmen kullanıma devam ettirdiği, davacının gönderdiği 28.06.2016 tarihli yazıya kadar herhangi bir ücret talebinde bulunduğuna dair dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmadığı, davacının bilgisi, onayı ve teknik desteği ile dava konusu dönem olan 12.12.2013 - 28.06.2016 tarihleri arasında kullanımın devam ettiği, 28.06.2016 tarihi itibari ile davalıya gönderilen yazı ile programların kullanıma kapatılmasına ilişkin herhangi bir bildirim olmasa da programların bedelinin talep edildiği görülmekle davacının basiretli bir tacir gibi davranmadığı, uzunca bir süre ücretsiz kullanıma göz yumduğu, ücret talep etmediği, taraflar arasında bir sözleşme bulunmamasına rağmen hizmet sunduğu, bu hizmeti sonlandırmak davacının kendi elinde iken bunu yapmadığı, programın kullanımını kapatmadığı, deneme amaçlı olarak başlayan kullanımın ücretli bir hizmete dönüştüğü konusunda davacının 28.06.2016 tarihine kadar davalıya bir bildirimde bulunmadığı, herhangi bir icapta bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekilince istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinin kapsamı dışında kullandırılan yazılım programları ücretinin tahsili istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 393 ve devamı maddeleri
3. Değerlendirme
1. Somut olayda taraflar arasında 09.01.2013 tarihli yazılım programı hizmet sözleşmesi imzalandığı, sözleşme kapsamı haricinde 19 adet yazılım programının da davalı ... tarafından dava konusu dönem olan 12.12.2013 - 28.06.2016 tarihleri arasında kullanıldığı görülmüştür. Sözleşme kapsamı haricindeki 19 adet yazılım programının, yaklaşık 3 yıl kullanılması dikkate alındığında deneme amaçlı verilmeyeceği ve anılan 19 adet yazılım programı hizmeti yönünden de taraflar arasında zımni bir sözleşmenin olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu durumda, 19 adet yazılım programı yönünden makul bir deneme süresi belirlenerek, belirlenen deneme süresinden itibaren davacının hak kazandığı yazılım programı kullanım ücretinin tespiti konusunda denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILARAK, İlk Derece Mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA,
Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı yararına takdir olunan 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
24.10.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
MUHALEFET ŞERHİ
Demo, bazı kapalı kaynak kodlu ve ücretli yazılımların kısıtlı ve ücretsiz sürümlerine verilen addır. Demo yazılımlar ile sanal bir ürünün ücretsiz olarak sunumuyla işlevi ve özellikleri ortaya konulmakta, müşterilere ulaştırılmasıyla ön bilgilendirme olarak kullanılmaktadır. Bu işlevleri itibarıyla demo yazılımların talep oranını arttırmayı amaçlayan reklam stratejisi niteliği de bulunmaktadır.
Demo yazılımlar asıl yazılımın kısıtlı sürümü olduğu kadar programcının kullanım süresi itibarıyla da kısıtlamaya gidebileceği ve belli bir süre sonunda kullanıma kapatarak kullanımı engelleyebileceği sürümler olduğundan kullanım süresine bir kısıtlama getirilmemiş olması öğrenme ve tanımayı gerektiren süre sonunda ücretsiz kullanıma başlangıçta gösterilen açık rızanın kendiliğinden ortadan kalkmış sayılacağı ve sonrası kullanımların ücreti gerektireceği anlamına gelmeyecektir. Zira sürenin uzunluğu bazen kullanıcıyı programın rahatlığına alıştırıp kullanmaktan vazgeçememe etkisi yaratma amacı da taşıyabileceğinden uzun süre kullanımın ücret gerektireceği gibi sonucu da varılmamalıdır.
Davacı talebine konu edilen programların demo sürüm olmadığını ileri sürmekte ise de toplanan deliller ile demo sürüm olduğu açıkça anlaşılmıştır. Davacının davalı ile aralarındaki başka programa ilişkin sözleşmesi kapsamında ilişki sürmekte iken demo sürüm olan bu programların kullanımına da rıza gösterdiği, kurulumunun dahi kendisi tarafından yapıldığı, her an rızasını ortadan kaldırıp kullanıma kapatılmasını sağlayabilecek iken bunu yapmadığı, kullanıma rızasının ortadan kalktığını da davalı ile olan sözleşmesi sona erdikten sonra ortaya koyduğu, sonrasında davalının da kullanımını sona erdirdiği sabit olmuştur.
Kullanılan programların demo sürüm olması nedeniyle ücret gerektirmeyen rızaya dayalı kullanım olduğu için karine olarak davacı ücret isteyemez. Zira demo sürümlerin yapılış ve sunuluş amacı bu karineyi ortaya koymaktadır. Karinelerin aksi ispat edeilebilir ise de davacı demo sürüm olsa da ücret karşılığı bu kullanıma rıza gösterdiğini diğer bir ifadeyle ücret ödenmesini gerektirir bir kullanım bulunduğunu ispatlayamamıştır.
Temyize konu karar bu esaslara uygun olarak verilmiş olup onanması gerektiği görüşünde olduğumdan, kullanımın ücreti gerektireceği kabul edilerek yeniden rapor alınması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.