"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/2833 E., 2022/3110 K.
HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2021/272 E., 2022/645 K.
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraflar vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekilince duruşmasız, davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 06.02.2024 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.
Belli edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ...'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: taraflar arasında, 03.08.2018 tarihinde ... İlçesi ..., ..., ... ve ... Mahalleleri İçmesuyu İnşaatı işine ait sözleşme akdedildiğini, işin sözleşme eklerine uygun şekilde imal edilip 04.05.2020 tarihinde davalıya teslim edildiğini ve geçici kabul işlemlerinin 10.06.2020 tarihinde tamamlanıp 04.05.2020 tarihinin geçici kabul itibar tarihi olarak alındığını, iş için 7 adet geçici hakediş raporu hazırlandığını, 8 no.lu kesin hesap hakediş raporu ile 7 no.lu geçici hakediş raporu arasındaki farkın 1,79 TL olduğunu, 04.05.2020 tarihli kesin hesap raporunun bu suretle hemen onaylandığını, 04.05.2020 tarihinden itibaren 6 ay içinde imzalanıp yükleniciye gönderilmesi gerekli kesin hesap hakediş raporunun 04.05.2020 tarihinde bu şekilde onaylandığını, sözleşmenin 30.2 maddesi uyarınca davacının hakedişlerinden yapılan %5'lik kesintilerin kesin hesap raporunun onaylanması ile davacıya iade edilmesi gerektiğini, ancak davalının iade etmediğini, alacaklarının tahsili için takip başlattıklarını, davalının Samsun İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasından başlatılan takibe de itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile takibin devamını ve davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; takibe konu alacağın müeccel olduğunu, zira 05.05.2020 tarihinde geçici kabulü yapılan işe ait kesin hesap dosyasının yapı denetim görevlisi tarafından 23.09.2020 tarihinde davalıya gönderildiğini ve kesin hesap dosyasının 6 aylık inceleme onay süresinin bu tarih itibariyle başlayıp 23.03.2021 tarihinde nihayete erdiğini, incelemeler sırasında davacının gerekli belgeleri davalıya sunmadığı ve davalıya eksik belge ibraz ettiğini, teknik personel bulundurmama cezası kesilmesi gerektiği, taahhüt edilen kırmataş malzeme ile hendek dolgusu işinin yapılmadığının tespit edildiğini ve bu sebeplerle davalı hakkında cezai işlem uygulanması gerektiğini, AYKOME kazı bedellerinin incelenmesi gerektiğini ayrıca bu eksiklikler giderilmeden kesin hesap dosyasının onaylanmasının mümkün olmadığını, kesin hakedişin yapılabilmesi ve %5'lik kesintilerin iade edilebilmesi için eksikliklerin tamamlanıp kesin hesap dosyasının onaylanması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile uyuşmazlığın 04.05.2020 tarihli 8 nolu hakedişin "kesin hakediş" olup olmadığı ve buna göre %5'lik hakediş kesintilerinin davacıya iadesi şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplandığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 30.2. maddesinde; "… Düzenlenen hak edişlerde; tamamlanmış, ancak kesin hesabı idareye verilmemiş imalatlara ait tutarların % 5'i tutulur ve kesin hesaplar idare tarafından onaylanmadıkça bu tutarlar ödenmez." hükmünün yer aldığı, davacının "kesin hakediş" olduğunu ileri sürdüğü 04.05.2020 tarihli "hakediş raporu" başlıklı belge ve eklerinden; hakediş raporu numarasının "8 no.lu kesin hesap" olarak gösterildiği ve bazı sayfalarda "Hakediş no: 8 no.lu kesin" ibaresine, bazı sayfalarda ise "Hakediş no: 8 nolu kesin hesap" ibaresine yer verildiği, sözleşme bedelinin 3.287.555,55 TL olarak gösterildiği ve "8 nolu kesin" kenar başlıklı Hakediş İcmali ile "8 no.lu kesin hesap" kenar başlıklı Hakediş Özeti'nde hakedişler toplam tutarının 3.287.555,41 TL olarak onaylandığı, %5 kesin hesap kesintileri toplamının 164.377,77 TL olarak gösterildiği, birim fiyat esaslı sözleşmelerde geçici kabul ve hakedişlerin, kesin hesap, kesin kabul ve kesin hakedişlerin hangi sıra ile yapılacağı, ayrıca kesin hesabın hangi usule tabi olduğu Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nde açıkça belirtildiği, Şartname'nin 40. maddesinde, geçici kabul ve geçici hakedişten sonra kesin hesabın yapılacağı, kesin hesabın idare tarafından teslim alınmasından sonra en geç altı ay içinde onaylanacağı ve akabinde kesin kabul ve kesin hakediş işlemlerinin gerçekleştirileceğinin ifade edildiği, somut olayda; davalı, içeriğinden kesin hesap olduğu anlaşılan 04.05.2020 tarihli hakediş raporunu onaylamakla, Şartname'nin 40. maddesinde ifade edilen usulden ayrılıp, Şartname'nin kendisine tanıdığı yetkilerden bir anlamda yüklenici yararına feragat ettiği ve hakedişle birlikte kesin hesabı onayladığı, 04.05.2020 tarihli hakediş raporunun kesin hesabı da içerdiği, açıklanan nedenle hakediş kesintileri bu tarih itibariyle yükleniciye iade edilmesi gerektiği, davalının, takipten önce temerrüde düşürüldüğü ispat edilemediğinden (TBK m. 117), birikmiş faiz talebinin reddi gerektiği, alacak alınan rapor ile belirlendiğinden likit olmadığı, bu nedenle tazminat talebinin reddedildiği, davacının ve 2560 sayılı İSKİ Kanunu'nun ek 5 ve geçici 10. maddeleri uyarınca davalının tacir olduğu gözetilip, her nevi inşaat işinin ticari iş olduğu nazara alınarak, takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesi gerektiği belirtilerek davanın kısmen kabulüne, Samsun İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazın kısmen iptali ile takibin 164.379,64 TL asıl alacak üzerinden ve bu tutara takip tarihinden itibaren avans faiz işletilmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacının tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresinde taraflar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı İstinafı
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; taleplerinin davalı tarafından tutulan nakit teminatı olup miktarı belli yani likit olduğu, teminat bedelinin davalı idare tarafından kesin ve net bir şekilde bilindiği, icra inkar tazminatı talebimizin reddedilmiş olmasının haksız olduğu, işlemiş faiz alacağı, işlemiş faiz verilmemesinin de doğru olmadığı, borcun ifa edileceği gün belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlunun temerrüde düşmüş sayılacağı belirtilerek, kararın işlemiş faiz ve icra inkar tazminatı yönünden kaldırılmasını talep etmiştir.
2.Davalı İstinafı
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davalının 23.09.2020 tarihinde teslim aldığı kesin hesap bilgilerini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40. maddesinin 6. Fıkrası gereğince 23.03.2021 tarihine kadar onaylamak zorunda olduğunu, müvekkili tarafından 23.09.2020 tarihinde teslim alınan kesin hesap bilgilerinin incelenmesi 22.03.2021 tarihinde yani süresi içerisinde tamamlandığı, inceleme neticesinde tespit edilen eksikliklerin, davacıya, dosya içerisinde bulunan 08.04.2021 tarihli yazı ile bildirildiğini, yazıda belirtilen işlemler tamamlanmadan kesin hesabın onaylanması mümkün olmadığını, kesin hesaplar onaylanmadan %5'lik kesin hesap teminat miktarının ödenmesi sözleşmeye aykırı olacağını, İcra takip tarihi itibari ile de kesin hesap onaylanmadığından davanın reddi gerektiğini, geçici kabul olmadan kesin hesap da olamayacağını, 04.05.2020 tarihli hakediş raporunun kesin hesap olduğunun mahkemece kabulünün yerinde olmadığını, raporlar arasındaki çelişki giderilmeden karar verildiğini belirterek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları delillere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa mahkemesi hakiminin dosyadaki delillerle çelişmeyen tespit ve değerlendirmesine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve re'sen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu, ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı kanaatine varıldığından; davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1.madde ve bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresinde taraflar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı Temyizi
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; taleplerinin davalı tarafından tutulan nakit teminatı olup, miktarı belli yani likit olduğu, teminat bedelinin davalı idare tarafından kesin ve net bir şekilde bilindiği, icra inkar tazminatı talebinin reddedilmiş olmasının haksız olduğu, işlemiş faiz alacağı, işlemiş faiz verilmemesinin de doğru olmadığı, borcun ifa edileceği gün belirlenmişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise, zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlunun temerrüde düşmüş sayılacağı, İlk Derece Mahkemesince reddedilen kısma yönelik kararın kesin olarak verilmesinin hatalı olduğu belirtilerek, kararın işlemiş faiz ve icra inkar tazminatı yönünden bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
2.Davalı Temyizi
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi başlıklı 40. maddesine göre ödeme emri tarihi itibariyle kesin hakedişin onaylanmadığı ve kesin hesap işlemlerinin bitirilmediği, davalının 23.09.2020 tarihinde kesin hesap bilgilerini teslim aldığı, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesinin 6. Fıkrası gereğince kesin hesabı 23.03.2021 tarihine kadar onaylamak zorunda olduğu, kesin hesap bilgilerinin incelenmesinin 22.03.2021 tarihinde süresi içerisinde tamamlandığı, inceleme neticesinde tespit edilen eksikliklerin, davacıya 08.04.2021 tarihli yazı ile bildirildiği, eksiklikler tamamlanmadan kesin hesabın onaylanmasının mümkün olmadığı, kesin hesaplar onaylanmadan da %5'lik kesin hesap teminat miktarının ödenmesinin mümkün olmadığı, sözleşmenin ilgili maddeleri gereğince 11.700,00 TL teknik personel bulundurmama cezası, 41.333,69 TL aykome bedeli olmak üzere toplam 53.033,69 TL tutarındaki bedelin düşülerek 9 no.lu kesin hakediş bedelinin 76.587,74 TL olarak onaylandığı, kesin hesap teminat kesinti miktarı olan 164.377,68 TL bedelden kesin hakediş bedeli olan 76.587,74 TL minha edilerek 87.798,94 TL bedelin Samsun İcra Dairesi ... Esas sayılı dosyasına yatırıldığı, teminat miktarından yapılması gereken kesintiler yapılmadan kesin hesap teminat miktarı olan 164.377,68 TL'nin davacıya ödenmesinin kamu zararı oluşturacağı, önceki rapor ile aradaki çelişkinin giderilmeden karar verildiği belirtilerek, kararın bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan nakti teminat bedelinin iadesi istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370/2., 370/4, maddesi,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 100. 117. ve 470 vd maddeleri.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle muaccel bir borcun borçlusunun, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceği, borcun ifa edileceği günün, birlikte belirlenmiş (kesin vade bulunması) veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; borçlu temerrüde düşmüş sayılacağı (BK 101., TBK 117. madde), somut olayda kesin vade olmadığı gibi temerrüde düşüren ihtarname de çekilmeden icra takibi yapıldığı, bu durumda işlemiş faiz verilmemesinde hata olmadığı, hükme esas alınan raporda; personel bulundurmamanın ispatlanamadığı, poz değişikliklerine dair ise, her iki pozun fiyatının da aynı olması nedeni ile bir kesinti yapılamayacağı, AYKOME bedellerinin 8 no.lu hakedişte kesildiğinin tespit edildiği anlaşılmakla tarafların diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Tarasında 03.08.2018 tarihli ... İlçesi ... ... ... ve ... Mahalleleri İçme Suyu İnşaatı ile ilgili sözleşme imzalandığı, sözleşmenin 8.2.1 maddesi hükmü gereği YİGŞ'in sözleşmenin eki olduğu, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Kesin Hakediş Raporu ve Hesap Kesilmesi" başlıklı 40. maddesinde; "(1) Birim fiyat esaslı sözleşmelerde kesin hesaplar aşağıdaki esaslara göre yapılır: a) İşin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır. Bunlar biri asıl olmak üzere en az üç suret halinde düzenlenir. Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.b) Kesin metraj ve hesaplarının yapıldığı sürece yüklenici veya vekili hesapların yapıldığı yerde bulunmak zorundadır. c) Yapı denetim görevlisi, yüklenici veya vekili ile birlikte işin gidişine paralel olarak daha önce hazırlanıp karşılıklı imzalanmış bulunan kesin metraj ve hesaplar ile işin gidişine paralel hazır olmayanları, birlikte tamamlayıp imzalayarak geçici kabul tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde idareye teslim etmek zorundadır. Bu hesapların yapılması sırasında yüklenici veya vekili tarafından yapılmış ve fakat yapı denetim görevlisince çözüme bağlanamamış itirazlar varsa bunlar da incelenmek üzere hesaplarla birlikte idareye verilecektir.", 5. fıkrasında "Yapı denetim görevlisi belirtilen süre içinde kesin hesapları idareye teslim etmediği takdirde, yüklenici kendi hazırladığı kesin hesapları idareye vererek incelenmesini ve onaylanmasını isteyebilir", 6. fıkrasında; "İdareler teslim aldıkları kesin hesapları, teslim tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde inceleyip onaylarlar. Aksi halde yüklenici, varsa itirazlarında haklı sayılacağı gibi, işin kesin kabulü yapılmış olmak şartı ile, kesin hakediş raporunun düzenlenmesini de isteyebilir" düzenlemeleri bulunduğu anlaşılmaktadır.
İlgili düzenlemeler çerçevesinde geçici kabul yapılmadan kesin hesap yapılamayacağı dikkate alınarak YİGŞ'in 40.c maddesi gereği geçici kabul tarihinden başlamak üzere en fazla 6 ay içerisinde kesin hesabın çıkarılması gerekmektedir. Somut olayda; geçici kabul 10.06.2020 tarihinde yapılmış olup, 11.12.2020 tarihine kadar kesin hesabın çıkarılması gerekirken çıkarılmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, YİGŞ'in 40.c maddesi gereğince 11.12.2020 itibari ile davalı idarenin temerrüde düştüğü ve 04.01.2021 takip tarihinde alacağın muaccel olduğu kabul edilerek davanın kabul edilmesi gerekirken davalının içeriğinden kesin hesap olduğu anlaşılan 04.05.2020 tarihli hakediş raporunu onaylamakla, Şartname'nin 40. maddesinde ifade edilen usulden ayrılıp, Şartname'nin kendisine tanıdığı yetkilerden bir anlamda yüklenici yararına feragat ettiği gerekçesi ile alacağın muaccel olduğunun kabulü hatalı olmuştur.
Yine dosya kapsamında bulunan Samsun İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyasının onaylı örneği üzerinde yapılan incelemede; davalının icra dosyasına 04.08.2022 tarihinde 87.789,94 TL ödeme yaptığı, ödeme tarihlerinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 100. maddesi hükmünce mahkemece, ödemelerin TBK'nın 100. maddesi gereğince icra müdürlüğünce infaz aşamasında dikkate alınmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmaması da doğru olmamış ise de, bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 Sayılı HMK'nın 370. maddesinin 2. ve 4. fıkraları gereğince Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesinin ve hüküm fıkrasının değiştirilerek ve düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.
3.Davacının diğer temyiz itirazının incelenmesine gelince;
İtirazın iptâli davalarında borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için İİK'nın 67/II. maddesi gereğince borçlunun itirazında haksız ve alacağın likit olması gerekir.
Somut olayda, davacı yüklenici tarafından talep ve dava konusu edilen nakti teminat kesintisi miktarının belirli ve likit olduğu gözetildiğinde, davacı yüklenici yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken şartları oluşmadığı gerekçesi ile tazminat talebinin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olsa da, yapılan bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden kararın HMK'nın 370/2. maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.
VI. KARAR
1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine,
2. ve 3. bent uyarınca HMK'nın 370/4 maddesi uyarınca hükmün gerekçesinin değiştirilerek temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
Tarafların diğer temyiz itirazlarının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının "1.i" maddesinin sonuna " Samsun İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyasına 04.08.2022 tarihinde yapılan 87.789,94 TL ödemenin, ödeme tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 100. maddesi hükmünce icra müdürlüğünce infaz aşamasında dikkate alınmasına" cümlesinin yazılmasına, "2" numaralı bentteki "Davacının tazminat talebinin reddine" cümlesinin hükümden çıkartılarak yerine “169.379,64 TL üzerinden %20 inkar tazminatının davalıdan alınıp, davacıya verilmesine” cümlesinin yazılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan diğer taraflara verilmesine,
Peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden taraflara iadesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
22.04.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.