"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2024/423 E., 2024/624 K.
Aydoğar
VEKİLLERİ : 1-Av.... 2-Av. ... 3-Av. ...
FERİ MÜDAHİL : T.C. Ziraat Bankası A.Ş.
VEKİLLERİ : 1-Av....2-Av. ...
BİRLEŞEN ANKARA 14. ASHM'NİN 2016/105 ESAS SAYILI DOSYASINDA;
VEKİLLERİ : 1-Av.... 2-Av. ... 3-Av. ...
BİRLEŞEN ANKARA 30. ASHM'NİN 2021/146 ESAS SAYILI DOSYASINDA;
VEKİLLERİ : 1-Av.... 2-Av. ... 3-Av. ...
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2021/205 E., 2024/14 K.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı T.C. Ulaştırma Bakanlığı .. vekilince duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davalı T.C. Ulaştırma Bakanlığı ... duruşma isteğinin süre yönünden reddine, temyiz dilekçesinin kabulü ile incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
1.Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle, 3996 sayılı “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun” uyarınca ... ile davacı şirket Sabuncubeli Tüneli Yatırım ve İşletme A.Ş. arasında 19 Ağustos 2011 tarih ve 32338 sayı ile onaylı sözleşme imzalandığını, sözleşmenin konusunu “İzmir-Manisa Devlet Yolu Sabuncubeli Tünel inşaatı işinin finansmanının sağlanması, projelendirilmesi, yapımı, işletilmesi, bakımı, periyodik bakımı, onarımlarının yapılması ve işletme süresinin sonunda her türlü borçtan ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda bedelsiz olarak İdareye devri” işinin oluşturduğunu, sözleşmenin 4/c maddesine göre yapım süresinin Sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 3 yıl olup, yapım+ işletme süresinin toplam 12 yıl 11 ay 11 gün olduğunu, 40.maddeye göre, 38/g maddesinde belirtilen sözleşmelerin tamamının imzalanıp onaylı suretlerinin İdareye teslim tarihinde sözleşmenin yürürlüğe gireceğini, 38/g maddesinde belirtilen sözleşmelerin ise, yüklenici ile yapılan Tasarım ve Yapım Sözleşmesi, sigorta şirketi ile yapılan Sigorta Sözleşmesi ve ana kredi kuruluşları ile yapılan Kredi Sözleşmeleri davacı şirket tarafından Ziraat Bankası A.Ş....Şubesi ile 22 Temmuz 2013 tarihinde Kredi Sözleşmesi, ...'nün de dahil olduğu 23 Temmuz 2013 tarihli “Uygulama Sözleşmesine İlişkin Doğrudan Hükümler ve Borç Üstlenim Sözleşmesi”, Ziraat Sigorta A.Ş. ile “All Risk Sigorta Sözleşmesi” olduğunu, bu sözleşmelerin imzalanarak onaylı suretlerinin idareye teslim edildiğini ve bu suretle 23.07.2013 tarihinde Yap-İşlet-Devret Sözleşmesinin yürürlüğe girdiğini, işin başlamasından itibaren 5 kez rapor hazırlanıp, ödemesinin alındığını, 6 Nolu “Aylık Hakediş Kontrolu ve Harcama Teyidi Raporu”nun 24.10.2014 tarih ve 008 sayılı yazı ekinde İdareye sunulduğunu, ancak idare tarafından “müşavir firma kesintisi” yapılacağının öğrenildiğini, anılan 2.396.942,00 TL hakediş bedelinin ödenmemesi nedeniyle şantiyedeki işçilerin ve taşeron firmaların yaklaşık 1.306.397.15 TL tutarındaki alacaklarının ödenemediğini, alacaklıların işi durdurması sonucu 04.11.2014 tarihi itibariyle şantiyedeki faaliyetin fiilen durduğunu, davacı şirketin büyük ortağı Koçoğlu İnşaat San.Tarım ve Hayvancılık Ticaret A.Ş.’nin üstlendiği başka bir yap-işlet-devret işindeki kredi temininin uzaması nedeniyle özkaynaklarının aşırı kullanılması sonucu yaşadığı problemleri çözmeye yönelik “iflas erteleme” talebinde bulunduğunu ve Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1010 sayılı dosyasıyla “tedbir kararı” alındığını, en kısa sürede finansman sorunun çözümlenerek, ilave tedbirlerle işin zamanında bitirileceği beyan edilmesine ve işin devamı için hakedişlerinden öncelikle işçi ve taşeron alacaklarının ödenmesi talep edilmiş olmasına ve faaliyetin durdurulmak zorunda kalındığı şantiyede, meydana gelen deformasyonların idarenin uyarısı çerçevesinde giderilmiş olmasına rağmen, Karayolları Genel Müdürlüğünce gönderilen 26.01.2015 tarihli yazı ile fesih bildiriminde bulunulduğunu ve bu durumun ana kredi kuruluşuna da bildirildiğini, idarenin fesih işleminin haklı bir yanı bulunmadığını, işin fiilen durmasına bizzat idarenin sebebiyet verdiğini, idarenin kendi kusurunu gözardı edip, sözleşmenin feshi yoluna gittiğini belirterek "sözleşmenin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğinin tespitini,anılan inşaatın bugünkü seviyesine gelmesi için yapılmış ve henüz ödenmemiş olan yapım bedelleri, sigorta bedelleri, finans giderleri ve tüm müspet zararlar için şimdilik 100.000,00 TL'nin, sözleşme konusu işin üstlenilmesi nedeniyle alınamayan diğer işlerden dolayı uğranılan menfi zararlar için şimdilik 50.000,00 TL'nin, sözleşme konusu işin kalan kısmı nedeniyle mahrum kalınan kâr için şimdilik 50.000,00 TL'nin feshin tebliğ tarihi olan 28.01.2015 tarihinden itibaren TCMB tarafından belirlenen avans faizi ile davalı idareden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
2.Birleşen Ankara 30. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2021/146 Esas sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle; asıl dava dosyasına sunduğu dava dilekçesini tekrar ederek, asıl davada, yapılan yargılama sonunda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporuyla; "2.810.528,00 TL hakediş bedeli, 18.827.467,70 TL müspet ve menfi zarar ve 195.332.306,00 ABD Doları mahrum kalınan kârı davacının,davalıdan talep etmekte haklı olduğu sonucuna varıldığını, bilirkişi raporuyla tespit edilen bakiye 16.755.265,70 TL müspet ve menfi zarar ve 195.300.000,00 ABD Doları mahrum kalınan kârın, davalıdan tahsili için işbu ek davayı açtıklarını belirterek 16.755.265,70 TL müspet ve menfi zarar bakiyesinin ve 195.300.000,00 ABD Doları mahrum kalınan kârın, fiili ödeme günündeki TCMB TL karşılığının, davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
3.Birleşen Ankara 14. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/105 Esas sayılı dosyasında davacı idare vekili dava dilekçesinde özetle, davalının taahhütünde bulunan iş henüz feshedilmemişken, davalı şirketin 09.02.2015 tarihinde kredi faiz ödemesi bulunmasına rağmen söz konusu ödemenin yapılmadığını, faiz ödemesinin 816.404,71 Dolar olduğunu, kreditör Ziraat Bankası tarafından 16.04.2015 tarihine kadar işleyen faizin davacı İdareye borç olarak yansıtıldığını, İdarece bankaya 1.123.556,43 Dolar faiz ödemesi yapıldığını, bu miktarın davalıdan tahsili gerektiğini, görevli şirket (davalı) tarafından işyerinin terki nedeniyle işlerin durduğunu, bu nedenle davalı şirketin defaatle uyarıldığını, bunun üzerine davalının proje kapsamında yapılan imalatları korumak ve tünelde oluşacak bazı hasarları gidermek amacında olduğunu belirterek, davacı İdareye 2.659.574,47 Dolar ilave kredi kullanmak istediğini bildirdiğini, bunun üzerine davacı İdarenin kreditör bankaya yazdığı yazı ile davalıya kredi kullandırılması konusunda olumlu görüş bildirdiğini, bankanın davalıya 6.000.000,00 TL karşılığı Doların kurunu sabitleyerek krediyi hazır hale getirmişken, davalının krediyi kullanmaktan vazgeçtiğini, dolayısıyla kredinin banka tarafından iptal edildiğini, geçen süre içerisinde döviz kurunun değişmesi sonucu 20.213,00 Dolar kur zararı ortaya çıktığını, yapılan işin karşılığı kullanılan kredi dışında, ilave maliyete neden olan bu ödemenin de davalıdan tahsili gerektiğini, sözleşmenin 17.maddesi gereğince işin denetimini yapan müşavir firmanın ücretlerinin davalı tarafından ödeneceğini, davalının ana kredi kuruluşundan kredi dilimini almış olmasına rağmen sözkonusu kredi dilimi içerisinde bulunan müşavir firmanın 14 ve 15 nolu hakedişlerini müşavir firmaya ödemediğini, bu nedenle müşavir firmaya ödenmesi gerekirken, ödenmeyen hakedişlerin davalıdan tahsilini istediklerini, yine sözleşmenin fesih sürecinin başlamasıyla projede işin durdurulduğu tarihe kadar yapılan imalatların parasal karşılığının belirlenmesi ve oluşan hasarların yerinde tespiti için davacı İdarece teknik tespit komisyonu oluşturulduğunu, bu komisyon tarafından hazırlanan rapora göre tünelde oluşan deformasyonların yaklaşık tutarının 5.566.445,58 TL olarak belirlendiğini, davalının işyerini terk etmesi sonucu tünelde daha önce yapılan ve parası ödenmiş olan imalatların bozulmaya başladığını ve tünelde kısmi göçükler meydana geldiğini belirterek yüklenicinin kusuru nedeniyle oluşan İdare zararı olan 5.566.445,58 TL'nin de davalıdan tahsilini talep etmiştir.
II. CEVAP
1.Davalı idare vekili asıl davada ve birleşen 2021/146 Esas sayılı davada cevap dilekçesinde özetle, İdare ile Sabuncubeli Yatırım ve İşletme A.Ş. arasında akdedilen sözleşmenin, finansmanı Görevli Şirket tarafından temin edilecek yatırımın, Görevli Şirket tarafından gerçekleştirilmesi, yine sözleşme ile belirlenen süre işletilmesi, işletme süresi sonunda da her türlü borçtan ari bakımlı ve çalışır durumda idareye devrini öngören kendine özgü yapısı olan bir sözleşme olduğunu,Yap-İşlet-Devret modeli ve sözleşmesi gereği; sözleşmenin imzalanmasını müteakip Görevli Şirketin yatırımın gerçekleşmesi için gerekli finansmanı temin ettiğinde kreditör ile imzaladığı kredi sözleşmesini idareye sunacağını, Görevli Şirketin yatırım süresince yaptığı işler karşılığını kreditörden alacağını, kullanılan kredinin geri ödemesinin de yatırımın işletmeye açılması ile elde edilen gelirlerden Görevli Şirket tarafından yapılacağını, ancak sözleşmenin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, kullanılan kredinin İdare veya Hazine Müsteşarlığı tarafından üstlenileceğini, bu projede de üstlenim ve fesih şartlarını düzenleyen, davalı idare, ana kredi kuruluşu sıfatıyla Ziraat Bankası...Şubesi (Banka) ve Görevli Şirket arasında “Uygulama Sözleşmesine İlişkin Doğrudan Hükümler ve Borç Üstlenim Sözleşmesi (Borç Üstlenim Sözleşmesi)” imzalandığını, bu sözleşmenin 6.5. maddesinin “İdare ve Görevli Şirket, Uygulama Sözleşmesini akdederken, Proje'nin finansmanının önemine binaen Görevli Şirket'in Kredi Sözleşmesi tahtındaki yükümlülüklerinin de Görevli Şirket'in Uygulama Sözleşmesi altında ve Proje'ye ilişkin asli yükümlülükleri arasında yer alması gerektiği anlayışıyla söz konusu yükümlülükleri de Uygulama Sözleşmesi tahtında kapsamak niyetinde olduklarını beyan ederler. Görevli Şirket ve idare'nin Uygulama Sözleşmesi'ni akdederkenki niyetleri çerçevesinde, Taraflar Uygulama Sözleşmesi Madde 26 (d)'de yer alan "Sabuncubeli Tüneli'nin finanse edilmesine ilişkin yükümlülüklerinin herhangi birini yerine getirememiş olması" ifadesinin Görevli Şirket'in Kredi Sözleşmeleri tahtındaki her türlü yükümlülüklerini de içereceğini ("Finansman Yükümlülükleri") kabul ederler.” hükmünü içerdiğini, Kredi Sözleşmesinin temerrüt ana başlığı altında düzenlenen iflas durumuna dair 21.10 maddesinde de “Kredi alanın Kefiller ve/veya Garantörlerden herhangi birinin iflas etmiş olması iflas için herhangi bir hukuki ya da idari işleme başlanmış olması üçüncü kişilere olan borçlarını süresi içinde ve gerektiği gibi ifa etmemesi veya vadesi geldiğinde ödeme yapamayacağının açıklanması veya alacaklarıyla borçlarının yeniden yapılandırılması için görüşmelere başlaması”nın temerrüt hali olarak düzenlendiğini,maddede iflas etme koşulu aranmadığını, iflasa dair herhangi bir hukuki ya da idari işleme başvurmanın da temerrüt halinin varlığının kabulü için yeterli olacağının açıkça belirtildiğini, davacı şirketin 04.11.2014 tarihinde neden belirtmeksizin işyerini terk ettiğini, Görevli Şirketin ana hissedarı ve garantörü konumunda olan Koçoğlu İnş. San.Tar. ve Hay.Tic.A.Ş.'nin 20.10.2014 tarihinde iflas ertelemeye başvurduğunu,Uygulama Sözleşmesine İlişkin Doğrudan Hükümler ve Borç Üstlenim Sözleşmesinin 6. maddesinin 7. fıkrasının “Taraflar, herhangi bir zamanda Görevli Şirket'in emre amade nakit varlığının söz konusu tarihte muaccel olan (ya da herhangi bir sebep ile muaccel kılınmış olan) ödeme yükümlülüklerini karşılamaya yetmemesi halinin ("Ödeme Güçlüğü Hali"), Proje'nin yapısı ve Görevli Şirket'in Uygulama Sözleşmesi uyarınca Proje'ye ilişkin varlıkların mülkiyetini haiz olmayacağı da göz önünde bulundurulduğunda, herhangi ilave bir değerleme, test yapılmasına gerek olmaksızın, 2011/1807 sayılı Bakanlar Kurulu Madde 28'de de belirtilen "ödeme güçlüğü" halini teşkil ettiğini kabul ve beyan ederler. Taraflar, Görevli Şirket'in her ne sebeple olursa olsun Ödeme Güçlüğü Haline düşmesinin doğrudan Uygulama Sözleşmesi madde 26(f) altında bir yükümlülüğünün ihlalini ("Görevli Şirket Ödeme Güçlüğü Kusuru") teşkil etmek suretiyle bir Görevli Şirket Kusur Hali'ni teşkil ettiğini kabul ve beyan ederler. Herhangi bir şüpheye mahal vermemek adına Görevli Şirket Ödeme Güçlüğü Kusuru Uygulama Sözleşmesi tahtındaki düzeltme sürelerine ve çarelerine tabi değildir.” hükmünü, 8. fıkrasının ise “Görevli Şirket Ödeme Güçlüğü Kusur Hali'nin vuku bulduğuna Ana Kredi Kuruluşu'nca kanaat getirilmesi halinde, Ana Kredi Kuruluşu, durumu Görevli Şirket Kusur Hali Bildirimi göndermek suretiyle İdare ve Görevli Şirket'e bildirecektir. Aşağıdaki Madde 6.9'a tabi olmak üzere, İdare, işbu Madde uyarınca Görevli Şirket Kusur Hali Bildirimi tarihinde Fesih Hali Bildirimi gönderme hakkını haiz olacaktır.” hükmü çerçevesinde, Ziraat Bankası tarafından davalı İdareye yazılan 25.12.2014 tarihli ve “görevli şirket kusur hali bildirimi” konulu yazı ile “fesih hali bildiriminin” görevli şirkete gönderilmesinin talep edildiğini,bunun üzerine 26.01.2015 tarihli yazı ile Görevli Şirkete ve Ana Kredi Kuruluşuna “Fesih Hali Bildirimi” ardından da sözleşmede belirtilen sürelere tabi kalınarak 11.02.2015 tarihinde Ana Kredi Kuruluşu’na “Fesih Bildirimi” gönderildiğini, davacı şirketin dahi borç üstlenim sözleşmesinin 6.5 ve 6.7 maddeleri gereğince Görevli Şirket Ödeme Kusurunun ve Görevli Şirket Ödeme Güçlüğü Kusurunun içerisinde olduğunu 19/12/2014 tarihli yazısı ile de kabul ettiğini,zira Görevli Şirket tarafından müvekkil İdareye ve Bankaya yazılan 19/12/2014 tarihli ve Sabuncubeli Tüneli Projesi konulu yazıda “…gelinen aşamada Karayolları Genel Müdürlüğünün ve Ziraat Bankasının yukarıda belirtilen yazılarında da ifade edildiği üzere Uygulama Sözleşmesi tahtında Görevli Şirket Kusuru Kredi Sözleşmesi tahtında temerrüt halleri ve Borç Üstlenim Sözleşmesi tahtında Görevli Şirket Ödeme Kusuru ve Görevli Şirket ödeme Güçlüğü Kusuru ortaya çıkmış ise de ….” ifadelerine yer verildiğini, sözleşme hükümleri gereğince fesih işlemlerinin idarece başlatıldığını, fesih işlemlerinin tamamen sözleşme hükümlerine uygun olduğunu ve davacının iddiasının aksine feshin haklı olduğunu, davacının 6.000.000,00 TL'lik krediyi kullanma talebi ile ilgili olarak, davalı idarenin ve bankanın zaman kaybetmeksizin tüm prosedürleri yerine getirdiğini ancak, davacı şirketin bu krediyi kullanmaktan vazgeçtiğini, Ziraat Bankası...Şubesi'nden kredi kullandırıldığını ve bu nedenle kur zararının ortaya çıktığını, bu zararın davalı idareye borç olarak yansıdığını, kur zararı ve diğer tüm masrafların 16.04.2015 tarihinde davalı idare tarafından ödendiğini, sadece bu iş için kurulmuş olan davacı şirketin alınamayan diğer işler adı altında herhangi bir zararının olamayacağını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Davacı şirket vekili birleşen Ankara 14. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/105 Esas sayılı dosyasında cevap dilekçesinde özetle; davacının tüm taleplerinin reddi gerektiğini, sözleşme konusu işin durmasından sonra İdarenin 7 ay daha müşavir çalıştırmış olmasının maliyetinin yükleniciden talep edilmesinin hukuka uygun olmadığını, tünelde yer yer beklemeden dolayı deformasyonlar oluştuğunu, ancak hiçbir zaman göçük oluşmadığını, tünelin tastikli projesine göre inşa edildiğini, inşaatta bir imalat hatası olmadığını, deformasyonların tamamen ortadan kalkması için gerekli olan imalatın tünel kaplamasının yapılması olduğunu, ancak son hakediş ödenmediğinden tünel kaplaması yapılamadığını, dava konusu işin başından hiçbir zaman makina, ekipman, alet, edavat götürülmediğini, gerekli personelin şantiyede tutulduğunu, tüneldeki deformasyonların önlenmesi için yapılacak harcamaları karşılamak üzere talep edilen 6.000.000,00 TL ilave kredinin davalı şirketin dışındaki sebeplerle ödenmediğini, kullandırılmayan bir kredinin kur farkının davalı şirkete ait olmasının halin icabına aykırı olduğunu, davalı tarafından ödenmesi gereken bir faizden de sözedilemeyeceğini, faiz ödemesinin ana para ödemesinin mütemmim cüzü olduğunu, borç üstlenim anlaşması uyarınca ana parayla birlikte faizlerin de davacı İdarece ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini talep etmişir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile,"Taraflar arasındaki sözleşmenin somut olaya göre uygulanması hukuki bir değerlendirmedir. Davacı şirketin ana ortağı olan Koçoğlu İnşaat'ın 2014 yılında iflas erteleme talep ettiği, devamında konkordato talep ettiği ve ticari faaliyetlerinin düzelmesi sebebiyle bu davadan daha sonra feragat ettiği, Koçoğlu İnşaat'ın iflas erteleme, konkordato talep etmesi ve hakkında geçici, kesin mühlete karar verilmesi sırasında davacı şirketin Sabuncubeli Tüneli inşaatına devam ettiği, işlerde aksama olmadığı, malzeme temin edememe, işçilik ücretlerinin ödenmesi, davalı idareden alacağı hakedişlere haciz gelmesi, inşaat malzemelerine, iş makinelerine haciz gelmesi, işlerin aksaması gibi bir halin olmadığı, tünel inşaatının aynen devam ettiği tüm deliller ile anlaşılmıştır. Bu halde hukuki nitelendirme olarak işi yapan davacı şirketin ortaklarından birinin işin devamı sırasında sadece iflas ertelemeye başvurulması sebebiyle bu kadar büyük bir işte sözleşmenin feshedilmesi hukukun temel ilkelerine aykırıdır. Bu halde davalı idarenin sözleşmeyi feshetmesi haksızdır. Somut olayda; Bölge Adliye Mahkemesi kaldırma ilamı doğrultusunda gerekli bilgi ve belgeler dosyaya celp edilmiş, alınan bilirkişi heyeti ek raporunun denetime elverişli olduğundan hüküm kurmaya yeterli olduğu anlaşılmıştır... Dosyamızda davacı Sabuncubeli Tüneli A.Ş. ile davalı idare arasında düzenlenen tünel inşaatına ilişkin sözleşmenin davalı idare tarafından davacı şirketin ortaklarından Koçoğlu İnşaat'ın iflas erteleme talep etmesi sebebiyle feshinin, bu iflas erteleme talebi sebebiyle tünel inşaatında bir engel oluşturmaması, inşaatın geldiği aşama dikkate alındığında feshin haksız olduğu" gerekçesiyle asıl davada,
a-Davacı ile davalı arasında imzalanan "İzmir-Manisa Devlet Yolu Sabuncubeli Tüneli Yap-İşlet-Devret Modeli İle Yapılması, İşletilmesi ve Devri İşine Ait Sözleşme"nin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğinin tespitine,
b-Davacının davalı taraftan talep edebileceği müspet zararların tutarı toplam 4.882.730,00 TL alacaktan 150.000,00 TL'sinin fesih tarihi olan 28.01.2015 tarihinden bakiye 4.732.730,00 TL'sinin ise ıslah tarihi olan 07.07.2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
c-Davacı tarafın talep ettiği mahrum kalınan kârdan kaynaklanan 32.306,00 ABD Doları alacağının T.C. Merkez Bankası'nın kuruna göre fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Birleşen 2021/146 Esas sayılı davada;
a-Davacı Sabuncubeli Tüneli tarafından davalı ... aleyhine açılan alacak davasının kabulü ile 16.755.265,70 TL alacağın fesih tarihi olan 28/01/2015 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
b-Davacı tarafın talep ettiği mahrum kalınan kârdan kaynaklanan 195.300.000,00 ABD Doları alacağının T.C. Merkez Bankası'nın kuruna göre fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Birleşen 2016/105 Esas sayılı davada;
Davacı ... tarafından birleşen dosyanın davalısı Sabuncubeli Tüneli aleyhine açılan alacak davasının kısmen kabulü ile davalı firma tarafından karşılanması gereken toplam 546.348,74 TL müşavirlik ücreti alacağının, birleşen dosyanın dava tarihi olan 01.03.2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalı Sabuncubeli Tüneli A.Ş.'den alınarak davacı ...'ne ödenmesine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresinde asıl ve birleşen 2021/146 Esas sayılı davada davalı ve birleşen 2016/105 Esas sayılı davada davacı ... vekilince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile asıl davada davalı ve birleşen 2016/105 Esas sayılı davada davacı ... vekilinin istinaf başvurusunun, "dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında, mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Asıl ve birleşen 2021/146 Esas sayılı davada davalı ve birleşen 2016/105 Esas sayılı davada davacı ... vekili temyiz dilekçesinde;
a- Sözleşmenin feshi açısından görevli şirket ödeme güçlüğü kusur halinin vuku bulduğunu, tüm ikaz ve uyarılara rağmen görevli şirketin iş yerini terkettiğini, yapılması gereken imalatları yapmadığını, yaptığı imalatların da sözleşme ve şartnameye uygun olmadığını, işçilerin ve müşavir firmanın ücret ve hak edişlerini ödemediği açıkken, sözleşmenin hukuka aykırı olarak feshedildiği iddia edilerek İdare aleyhine hesaplama yapılmasının kamu menfaatine, hukuka, hakkaniyete ve sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu,
b-İdare aleyhine yapılan tespit ve hesaplamaların haksız ve mesnetsiz olduğunu, sözleşme haklı olarak feshedildiğinden bilirkişi raporlarının ve İdare aleyhine yapılan hesaplamaların reddi gerektiğini,
c-Taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin İdare tarafından haklı olarak feshedildiğini, Kredi Sözleşmesinin “Temerrüt” başlığı altında, 21.10., 21.11., 21.12., 21.15., 21.21. maddeleriyle düzenlenen borca aykırılık hâllerinin somut olayda gerçekleştiğini, Koçoğlu İnşaat San. Tar. ve Hayvancılık Tic. A.Ş. ile Görevli Şirket (davacı) arasında organik bağ bulunduğunu, aksi durum düşünülse bile Kredi Sözleşmesinde garantör olan Koçoğlu İnşaat San. Tar. ve Hayvancılık Tic. A.Ş.’nin borca aykırı davranışlarından Görevli Şirketin sorumlu tutulduğunu, bu nedenle bu borca aykırı davranışlardan dolayı Görevli Şirketin sorumluluğunun doğduğunu,
d-Uygulama Sözleşmesinde Kredi Sözleşmesine ait yükümlülüklerin “Finansman Yükümlülükleri” olarak adlandırıldığını, anılan sözleşme gereğince bu yükümlülüklerin ihlâli durumunda Uygulama Sözleşmesinin feshedileceğini ve sözleşmenin feshine ilişkin Uygulama Sözleşmesinin 27. maddesindeki sürelerin uygulanamayacağını,Uygulama Sözleşmesinin 6.7. maddesindeki “Görevli Şirket Kusur Hâlinin” somut uyuşmazlıkta gerçekleştiğini, Karayolları Genel Müdürlüğünün taraflar arasındaki sözleşmeyi Uygulama Sözleşmesinin 6.7. maddesine uygun olarak feshettiğini,
e-Karayolları Genel Müdürlüğünün Sabuncubeli Tüneli Yatırım ve İşletme A.Ş.’den talep edebileceği müşavirlik ücreti tespit edilirken, Uygulama Sözleşmesinin 17. maddesi gereğince müşavirlik ücretinin tamamına hükmedilmesi gerektiğini, Uygulama Sözleşmenin 17. maddesine göre belirlenecek müşavirlik ücretinin ne kadarının sözleşmenin sona erdiği tarihe kadar tahakkuk ettiğinin belirlenmesi ve bu miktardan Görevli Şirketin ödediği kısım düşülerek İdarenin alacağının tespiti gerektiğini,
f-Sabuncubeli Tüneli Yatırım ve İşletme A.Ş.’nin henüz daha sözleşmenin feshedilmediği dönemde 6.000.000,00 TL tutarında ek kredi talebinde bulunduğunu, davacının bu kredinin hazır edilmesinden sonra haklı bir neden olmaksızın kullanmaktan vazgeçmesi nedeniyle ortaya çıkan zararın tazmini gerektiğini,
g-Tünel yapım işinin durmasının borca aykırı davranış olduğunu, bu davranışla uygun illiyet bağı içinde olan zararlardan Görevli Şirketin sorumlu olduğunu, bu nedenle İdarenin tünel yapım işinin durmasından dolayı tünelde meydana gelen yapısal bozulmaların giderilmesi için yapılacak masrafların tazminini Görevli Şirketten talep edebileceğini,
h- Hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda itirazlarının karşılanmadığını ve kamu zararına yol açacak mahiyette eksik değerlendirme ile hatalı sonuçlara yer verildiğini, bu defa yeni bir bilirkişi heyeti teşekkül ettirilerek yeniden bilirkişi raporu alınmasına karar verilmesini talep etmelerine rağmen, bu taleplerinin gerekçesiz reddedilmesinin, İdare aleyhine fahiş bir kamu zararına sebep olacak şekilde hüküm kurulmuş olmasının ve Bölge Adliye Mahkemesince istinaf gerekçelerinin hiçbirinin incelenmemesinin kararın bozulmasını gerektirdiğini beyan etmektedir.
B. Değerlendirme ve Sonuç
Asıl ve birleşen davalarda uyuşmazlık, taraflar arasında imzalanan yap-işlet-devret modelli eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır.
1-Asıl ve birleşen 2021/146 Esas sayılı dava yönünden,
a)Mahkemece hükme esas alınan 30.05.2016 tarihli asıl ve 04.04.2017 ile 05.04.2022 tarihli ek bilirkişi raporlarında, "sözleşmeye konu işin, işçi ve taşeronlara ödeme yapılmaması nedeniyle durmasının, İdarenin kusurundan kaynaklandığı, borç yüklenim sözleşmesinde tanımlanan görevli şirket ödeme güçlüğü kusuru ve görevli şirket kusur halinden sözedilemeyeceği, İdarenin sözleşmeyi feshinin haksız olduğu" ileri sürülmüştür. Oysa asıl ve birleşen 2021/146 Esas sayılı davada davacı (görevli şirket) vekili dava dilekçelerinde "müvekkili şirketin büyük ortağı .....A.Ş.'nin üstlendiği başka bir yap-işlet-devret işindeki kredi temininin uzaması nedeniyle öz kaynaklarının aşırı kullanımı sonucu yaşadığı problemleri çözmeye yönelik iflas erteleme talebinde bulunduğunu ve Ankara 11. Ticaret Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1010 Esas sayılı dosyası ile tedbir kararı alındığını" beyan etmiştir. Yine davacı şirket yönetim kurulu başkanı... tarafından davalı İdareye gönderilen ve İdare kayıtlarına 17.11.2014 tarihinde girdiği anlaşılan "SAB-14/007" sayılı yazıda, dava konusu işin müteahhitliğinin .....A.Ş. tarafından yapılmasının uygun bulunduğu, çalışmalara onaylı iş programına uygun olarak devam edilmekte iken 04.11.2014 tarihi itibariyle işin yapımını üstlenen firmanın, diğer bir yap-işlet-devret işindeki kredi temininin uzaması sebebiyle kendi öz kaynakları ile işe devam etmekte iken , bazı bankalarla olan probleminden dolayı iflas erteleme talebinde bulunmak zorunda kaldığı, bu nedenle şantiyelerin ihtiyacı olan nakit akışı karşılanamadığı ve malzeme temin edilemediği için şantiyede çalışan işçilerin izinleri birleştirilerek izne çıkartıldığı, kısa bir süre içerisinde finans sorunu çözümlendikten sonra ekiplerin izinden çağrılarak işe tekrar başlanacağı" belirtilmiştir.
Davalı İdarece davacı şirkete gönderilen 10.11.2014 tarihli ve 190027 sayılı yazı ile "dava konusu işe ait çalışmaların bir süredir yavaşladığı ve yapım çalışmalarının 04.11.2014 tarihi itibariyle görevli şirket kusuru olarak tamamamen durduğu, projenin yapım çalışmalarında meydana gelen aksaklıkların ve duraklamaların ivedilikle giderilerek sözleşme hükümleri çerçevesinde yapım çalışmalarının iş programına uygun hale getirilmesi" istenilmiş, idarenin bu yazısı ilgi tutularak davacı (görevli şirket) adına ve hissedar ve garantör sıfatıyla .....AŞ adına yönetim kurulu başkanı... tarafından 19.12.2014 tarihinde idareye yazılan cevabi yazıda "gelinen aşamada KGM'nin ve Ziraat Bankasının yazılarında ifade edildiği üzere Uygulama Sözleşmesi tahtında görevli şirket kusuru ve görevli şirket ödeme güçlüğü kusurunun ortaya çıktığı" açıkça kabul edilmiştir. Bu beyan ve yazılardan davacı şirketin %99,6 hissesine sahip ve kredi sözleşmesinde garantör sıfatıyla imzası bulunan ..... A.Ş.'nin "başka bir yap-işlet-devret işindeki kredi temininin uzaması nedeniyle" iflas ertelemeye başvurduğu, şantiyedeki işçi ücretlerini ödeyemediği anlaşılmakta olup, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki tespitlerin dosya kapsamı ve bizzat davacı şirket yönetim kurulu başkanının beyanlarına uygun olmadığı açıktır.
Taraflar arasında 19.08.2011 tarihinde imzalanan İzmir-Manisa Devlet Yolu Sabuncubeli Tüneli yap-işlet-devret modeli ile yapılması, işletilmesi ve devri işine ait sözleşmenin, "sözleşme dökümanları" başlıklı 38.maddesinde, yüklenicinin maddede belirtilen dökümanları sözleşme hükümlerine uygun şekilde düzenleyerek imzalayacağı ve İdareye sunacağı hükme bağlanmış olup, maddenin (g) fıkrasında sözleşmeye imza aşamasından sonra bağlanacak ekler arasında "Ana Kredi Kuruluşlarıyla yapılan kredi sözleşmeleri (madde 27.4 (c)de bahsi geçen İdare, görevli şirket ve ana kredi kuruluşları arasındaki anlaşma dahil) de gösterilmiş, 40. maddede sözleşmenin, madde 38 (g) de belirtilen sözleşmelerin tamamının imzalanıp onaylı suretlerinin idareye teslimi tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.
Bu hükümler uyarınca 23.07.2013 tarihinde taraflar ve Ziraat Bankası...Şubesi arasında "Uygulama Sözleşmesine İlişkin Doğrudan Hükümler ve Borç Üstlenim Sözleşmesi", kredi alan sıfatıyla davacı şirket, garantör sıfatıyla .....A.Ş. ve kefil sıfatıyla..., ... ... ile Ziraat Bankası...Şubesi arasında 22.07.2013 tarihli "Kredi Sözleşmesi" imzalanmıştır. 19.08.2011 tarihli sözleşmenin görevli şirketin kusuru başlıklı 26.maddesinde "sözleşme hükümleri uyarınca Sabuncubeli Tünelinin finanse edilmesi yükümlülüğünü yerine getirememiş olması" da görevli şirket kusuru sayılmış, 23.07.2013 tarihli Uygulama Sözleşmesinin "görevli şirket kusuru nedeniyle feshe ilişkin hükümler" başlıklı 6. maddesinin 6.5 bendinde "İdare ve Görevli Şirket, Uygulama Sözleşmesini akdederken projenin finansmanının önemine binaen Görevli Şirketin Kredi Sözleşmesi tahtındaki yükümlülüklerinin de Görevli Şirketin Uygulama Sözleşmesi altında ve projeye ilişkin asli yükümlülüleri arasında yeralması gerektiği anlayışıyla sözkonusu yükümlülükleri de Uygulama Sözleşmesi tahtında kapsamak niyetinde olduklarını beyan ederler.Görevli Şirket ve İdarenin Uygulama Sözleşmesini akdederkenki niyetleri çerçevesinde, taraflar Uygulama Sözleşmesi madde 26 (d) de yer alan Sabuncubeli Tüneli'nin finanse edilmesine ilişkin yükümlülüklerinin herhangi birini yerine getirememiş olması ifadesinin Görevli Şirketin Kredi Sözleşmeleri tahtındaki her türlü yükümlülüklerini de içereceğini (finansal yükümlülükler) kabul ederler." hükmüne yer verilmiştir. Yine 19.08.2011 tarihli sözleşmenin eki olan ve 22.07.2013 tarihinde imzalanan kredi sözleşmesinin "temerrüt" başlıklı 21.maddesinde, maddede 21 bend halinde sayılan temerrüt hallerinden herhangi birinin vuku bulması halinde kredi alan, kefiller ve/veya garantörün temerrüdünün oluşacağı hükme bağlanmıştır. Anılan sözleşmenin iflas durumu başlıklı 21.10 bendinde "Kredi alanın, kefiller ve/veya garantörden herhangi birinin iflas etmiş olması, iflası için herhangi bir hukuki ya da idari işleme başlanmış olması, üçüncü kişilere olan borçlarını süresi içinde ve gerektiği gibi ifa etmemesi, veya vadesi geldiğinde ödeme yapamayacağının açıklanması veya alacaklılarıyla borçlarının yeniden yapılandırılması için görüşmelere başlaması" temerrüt hali olarak belirtilmiştir. Garantör şirket olarak kredi sözleşmelerini imzalayan .....A.Ş. tarafından 03.10.2014 tarihinde iflas ertelemesi talebiyle Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesine başvurulmuştur. İflas erteleme istemi özü itibariyle iflas istemini de içerir. İflas ertelemede talepte bulunan iflas koşullarının yani borca batıklığının mevcut olduğunu beyan ederek, bu borca batıklıktan çıkabilmek için mahkemeden süre talep etmektedir. Bu durum dikkate alındığında iflas erteleme talebinde bulunulması ile kredi sözleşmesinin 21.10 bendinde belirtildiği şekilde iflas için hukuki bir işleme başlanmış olduğunun kabulü gerekir.
Yine sözleşmenin kayyum atanması başlıklı 21.11 bendinde "Kredi alanın, kefiller ve/veya garantörden herhangi birine kayyum veya benzeri bir yetkilinin atanması veya bu yönde ilgili makamlara bir başvuru yapılması veya böyle bir başvurunun yapılması için karar alınması" temerrüt hali olarak düzenlenmiştir. Garantör şirketin iflas erteleme başvurusu üzerine davacı şirkete kayyum atandığı ve mahkemenin 10.07.2015 tarihli kararıyla garantör şirketin 1 yıl süreyle iflasının ertelenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. İflas erteleme talebi üzerine garantör şirkete kayyum atanmasının da 21.11. bentte sözü edilen kayyum mahiyetinde kabul edilmesi gerekir.
Diğer yandan, kredi sözleşmesinin "Konkordato ve Benzeri Düzenlemeler" başlıklı 21.12 maddesinde "Kredi alanın, kefiller ve/veya garantörden herhangi biriyle ilgili olarak, herhangi bir borcu tahtında açıklanan bir borç ödemeden acizlik hali, konkordato veya yeniden yapılandırma başvurusu veya bunlarla aynı sonuçları doğuracak düzenlemelere girişilmiş olması" temerrüt hali olarak düzenlenmiş olup, yukarıda içeriğine yer verilen davacı şirket yönetim kurulu başkanının 17.11.2014 tarihli yazısında "nakit akışı karşılanamadığı ve malzeme temin edilemediği için işçilerin izne çıkarıldığı" açıklandığı gibi, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Başkanlığı'nın 29.12.2014 tarihli inceleme raporunda, işyerinde çalışan işçilerin 2014 Eylül-Ekim-Kasım ayı ücretlerinin ödenmesi gereken tarihler itibariyle ödenmediği tespit edilmiştir. Garantör şirketin iflas erteleme başvurusu üzerine mahkemece verilen 10.07.2015 tarihli kararda "garantör şirketin borca batık olduğunun belirlendiği" yazılı olup, işçi ücretlerini ödeyemeyen ve borca batık olduğu saptanan şirketin, sözleşmenin 21.12. bendi uyarınca borç ödemeden acizlik halinin gerçekleştiği açıktır. Ayrıca sözleşmenin 17. maddesi uyarınca müşavir şirket ücretlerinin davacı tarafından karşılanacağı hükme bağlanmış olup, dosyaya sunulan delil ve belgelerden davacı şirketçe müşavir firma hakedişlerinin süresinde ödenmediği, İdarenin görevli şirkete bu konuda uyarı yazıları gönderdiği görülmektedir. Bu durumun da borç ödemeden acizlik hali kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
Öte yandan, sözleşmenin "faaliyetlerin kesintiye uğraması" başlıklı 21.15 maddesinde "Kredi alanın, kefillerin ve/veya garantörden herhangi birinin faaliyetlerinin tamamını veya önemli bir kısmını 30 iş gününden daha uzun süreli olarak durdurması veya durdurmak zorunda kalması" hükmüne yer verilmiş olup, davacı şirketin sözleşme konusu işi 04.11.2014 tarihinde durdurduğu ve bu durumun 30 iş gününden daha uzun süreli olduğu dosya kapsamındaki belge ve delillerden anlaşılmaktadır.
19.08.2011 tarihli sözleşmenin 26.maddesinin d fıkrasında davacı şirketin Sabuncubeli Tünelinin finanse edilmesi yükümlülüğünü yerine getirememesi "görevli şirket kusuru" sayılmış, 23.07.2013 tarihli Uygulama Sözleşmesinde "Görevli Şirket Kusuru Nedeniyle Feshe İlişkin Hükümler" başlıklı 6.5. maddesinde ise "Tarafların Uygulama Sözleşmesi madde 26 (d) de yer alan Sabuncubeli Tüneli'nin finanse edilmesine ilişkin yükümlülüklerinin herhangi birini yerine getirememiş olması ifadesinin görevli şirketin kredi sözleşmeleri tahtındaki her türlü yükümlülüklerini de içereceğini (finansal yükümlülükler) kabul edecekleri" hükme bağlanmıştır.
Tüm bu açıklamalar dikkate alındığında, davacı yüklenici şirketin 19.08.2011 tarihli sözleşmede belirtilen finans temin etme yükümlülüğünü ihlal ettiği, temerrüde düştüğü, "görevli şirket ödeme güçlüğü hali" ve "görevli şirket ödeme güçlüğü kusurunun" oluştuğu açık olup, davalı İdarece yapılan fesih haklı fesihtir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi asıl ve ek raporları eksik inceleme ve değerlendirme sonucu düzenlenmiş olup, hüküm tesisine elverişli ve yeterli değildir. Kâr kaybı iş sahibinin sözleşmeden haksız olarak dönmesi halinde yüklenicinin talep edebileceği olumlu zararlardandır.İş sahibi idare tarafından sözleşmenin feshi, haklı fesih olduğundan, yüklenici kâr kaybı talebinde bulunamayacaktır.
O halde, mahkemece asıl ve birleşen 2021/146 Esas sayılı davada yüklenicinin mahrum kalınan kâr talebinin reddine karar verilmesi yerine yazılı şekilde asıl davada 32.306,00 Doların ve birleşen 2021/146 Esas sayılı davada 195.300.000,00 Doların davalı idareden tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır.
b) Mahkemece asıl ve ek bilirkişi raporları uyarınca, davacının ödenmeyen hakediş bedeli ve davacı yüklenicinin işten el çektiği tarihe kadar tünel inşaatının geldiği seviye için harcadığı bedel hüküm altına alınmıştır. Sözleşmenin davalı İdare tarafından haklı olarak feshedilmesi halinde davacı yüklenici, fesihte kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın gerçekleştirdiği ve iş sahibinin faydalanabileceği(iş sahibinin lehine ve yararına olan) tüm imalat miktarlarını talep edebilir.
6100 sayılı HMK'nın 266. ve devamı maddeleri uyarınca çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hâkim bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. HMK'nın 278-279. maddelerine göre; bilirkişi raporu, Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabileceğinin gözden uzak tutulmaması gerekir. HMK’nın 281. maddesinde tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri, mahkemenin bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için bilirkişiden ek rapor alabileceği, ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır. Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksiksiz ve yeteri derecede kanaat verici olması, varılan sonucun hukuki dayanakları, dökümleri ve ayrıntılarını göstermesi, tarafların itirazlarını karşılaması ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekir. Kanaat verici olmayan, yetersiz ve denetime elverişsiz bulunan rapora dayanılarak hüküm verilemez. Mahkemelerce bilirkişilerin seçimine özen gösterilmesi, bilirkişilerin uyuşmazlık konusu hakkında özel ve teknik bilgi sahibi uzman kişiler arasından seçilmesi gerekir.
Mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi kurulunun, davacının ödenmeyen hakediş bedeli ve davacı yüklenicinin işten el çektiği tarihe kadar tünel inşaatının geldiği seviye için harcadığı bedel konusunda düzenledikleri asıl ve ek raporları yeterli, Yargıtay denetimine elverişli ve kanaat verici nitelikte görülmemiştir. Bu durumda mahkemece 6100 sayılı HUMK’un 281/3. maddesi hükmünce, gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla, gerekirse yerinde keşif de yapılarak sözleşme nedeniyle davacı yüklenicinin yaptığı ve davalı yararına olan tüm imalatların dava tarihi itibariyle imalat bedellerinin ve davalı lehine varsa yapılan diğer masrafların hesaplanması, davalı İdarenin doğrudan ya da borç üstlenme sözleşmesi çerçevesinde veya diğer nedenlerle yaptığı ödemelerin mahsup edilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekir. Mahkemece açıklanan şekilde hesaplama içermeyen yetersiz ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
2- Birleşen 2016/105 Esas sayılı dava bakımından yapılan incelemede;
İdare tarafından açılan birleşen davada, işin tamamlanmaması ve kazı destekleme sisteminin yapımı tamamlanmadan davacının işyerini terk etmesi nedeniyle tünelde meydana gelen bozulmalar sebebiyle doğan alacağın tahsili, tünel yapım işi nedeniyle işin müşavir firmasına davacı tarafından ödenmeyen bedelin tahsili, davacı tarafından ödenmesi gereken ancak ödenmediği için davacı İdareye borç olarak yansıtılan faiz ödemesinin ve davacı tarafından talep edilip kullanılmayan ilave kredi için ödenmek zorunda kalınan miktarın davalıdan tahsili istenilmiş, mahkemece müşavirlik hizmeti olarak davacı tarafından ödenmesi gerekipte ödenmeyen ve İdarenin ödemek zorunda kaldığı 546.351,58 TL'nin tahsiline, davacı idarenin diğer alacak kalemlerine ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiştir. Mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi kurulunun asıl ve ek raporları idarece açılan birleşen davadaki talepler bakımından da yeterli, Yargıtay denetimine elverişli ve kanaat verici nitelikte görülmemiştir.
Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda idarenin sözleşmeyi fesihte haksız olduğu kabul edilerek değerlendirme yapılmıştır. Oysa yukarıda açıklandığı üzere sözleşme davacı İdare tarafından haklı olarak feshedilmiştir. Bu durum dikkate alınarak tünelde yüklenicinin kusuruyla oluşan tahribat ve zararlar, yine dava dışı banka tarafından idareye borç olarak yansıtılan ve davalı yüklenicinin sorumlu olduğu ileri sürülen 1.123.556,43 Dolar faiz ile yüklenicinin talep ettiği, ancak kullanmadığı ilave kredi nedeniyle İdarenin uğradığı zarar ve işin müşavir firmasına davalı yüklenici tarafından ödenmesi gerektiği halde ödenmeyen müşavirlik ücreti konusunda, tarafların sundukları deliller ve tüm dosya kapsamı dikkate alınarak, yukarıdaki paragrafta yeniden oluşturulması gerektiği açıklanan konusunda uzman bilirkişi kurulundan gerekçeli, ayrıntılı ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması, bu rapora esaslı ve hukuken geçerli itiraz olduğu taktirde, ek rapor alarak bu itirazların değerlendirilmesi ve oluşacak sonuç çerçevesinde birleşen 2016/105 Esas sayılı dosyada anılan talepler bakımından bir karar verilmesi gerekir.
Yukarıdaki paragraflarda açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesi kararının asıl ve birleşen 2021/146 Esas sayılı davada davalı ve birleşen 2016/105 Esas sayılı davada davacı ... yararına bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
İlk Derece Mahkemesi kararının asıl ve birleşen 2021/146 Esas sayılı davada davalı ve birleşen 2016/105 Esas sayılı davada davacı ... yararına BOZULMASINA,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi'ne gönderilmesine,
13.02.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.