"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/2541 E., 2023/566 K.
KARAR : İstinaf başvurularının kabulü ile davanın kısmen kabulü
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... Anadolu 2. ... Mahkemesi
SAYISI : 2020/566 E., 2022/631 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesinin 13.07.2020 tarihli kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (6) ncı alt bendi gereğince ortadan kaldırılmasına ve dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararı üzerine yeniden yargılama yapan İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davacı ve davalı vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 17.10.2023 Salı günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir.
Duruşma günü davalı vekili Avukat ... geldi. Karşı taraf adına gelen olmadı.
Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verildi.
Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı dava dilekçesinde; davacının 18.05.2005 tarihinden itibaren davalı Şirketin Kuzey ...’taki beton santralinde mikser operatörü olarak çalıştığını, 31.08.2012 tarihine kadar çalışmasının sürdüğünü, aylık net 1.360,00 USD ücret aldığını, beton santralinin yabancılara devredilmesi nedeniyle işine son verildiğini, kıdem ve ihbar tazminatına karşılık 3.400,00 USD ödeme yapıldığını, bakiye tutarların parçalar hâlinde ödeneceğinin söylendiğini ancak ödeme yapılmadığını, 28.09.2015 tarihinde Şirket merkezine çağırıldığını, 2.000,00 USD daha ödemeyi teklif edip dava açmamasının istendiğini, davacının tazminatlarının tam ödenmesini talep ettiğini, haftanın 7 günü 07.00-22.00 saatleri arasında çalıştığını, hafta tatili iznini kullanmadığını, yasal yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, ... bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili, ... bayram ve genel tatil, yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, 18.05.2005 tarihinde çalışmaya başladığını, 19.04.2006 tarihinde istifa ettiğini, 31.07.2007 tarihinde tekrar çalışmaya başladığını, bu kez ... bitimi nedeniyle ... sözleşmesinin feshedildiğini, son olarak 28.02.2008 tarihinde tekrar çalışmaya başladığını, işin sona ermesi nedeniyle ... sözleşmesinin sonlandırıldığını, tazminatlarının eksiksiz kendisine ödendiğini, tüm yıllık izinlerini kullandığını, fazla çalışma yapması hâlinde ücretlerinin ödendiğini, çalıştığı ülke resmî bayramlarında çalışma yapmadığını, hafta tatili ile dinî ve resmî bayramlarda çalışma yapması hâlinde ücretlerinin ödendiğini, davacının yıllık izinlerini ...'de geçirdiğini, ücretinin ... sözleşmesinde brüt 600,00 USD olarak belirlendiğini, brüt ücret hesaplamasında davacının yurt dışında çalışıyor olmasının dikkate alınması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; yurt dışında çalışmakta olan ve kıdem ve ihbar tazminatlarına sebepsiz yere istifa etmesi hâlinde kavuşamayacak olan kıdemli bir işçinin bu haklarını bertaraf edecek şekilde sebepsiz yere işten ayrılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davalı tanığının beyanlarının da ispata elverişli olmadığı, bu nedenle davacının ... sözleşmesinin istifa nedeniyle sona erdiğinin mevcut delil durumuna göre davalı işverence ispatlanamadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı, dava dosyasında yıllık izin formu bulunmadığı, yurt dışı giriş çıkış kayıtlarından davacının işe son olarak başladığı 28.02.2008 tarihinden sonraki dönemde 107 gün yurt içinde kaldığının tespit edildiği, tanık beyanlarına göre davacının günlük 07.00-22.00 saatleri arasındaki çalıştığı, buna göre haftalık fazla 38,5 saat fazla çalışma yaptığı, tanık beyanlarına göre hafta tatili, ... bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili; hükme esas alınan bilirkişi raporunda bilirkişinin 1.360,00 USD olarak tespit ettiği net ücretin brütünü tespit ederken davacının yurt dışında çalışan işçi olduğu gerekçesi ile sadece %12,5'lik genel sağlık sigortası ile %1 kısa vadeli sigorta kolları ilavesi yaptığını, net ücretin brüte çevrilme usulünün Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararı gerekçeleri arasında yer almadığını, ihbar tazminatı ödemesi olmadığını, alacaklardan indirim yapılmasını ve indirim yöntemini kabul etmediklerini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; davacının ücretinin yapılan sözleşmede 600,00 USD olarak belirlendiğini, işçi ücretinin netinin salt %5’lik bir kesinti yapılarak hesaplanması gerektiğini, yurt dışında çalışan davacının ...'de geçirmiş olduğu dönemlerin yıllık izin sürelerinden düşülmesi gerektiğini, davacının fazla çalışma alacağı bulunmadığını, davalı Şirketin şantiyelerinde sabah 08.00 akşam 17.00 saatleri arasında haftanın 6 günü çalışma yapıldığını, öğlen 1 saat yemek molası ile 2 kere çay molası verildiğini, haftada mutlaka 1 gün izin kullandırıldığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte davalı Şirkete karşı açılmış seri dosyalardaki davacı ve davalı tanık beyanları emsal alındığında; 07.00-17.00 saatleri aralığı için 1 saat ara dinlenme düştükten sonraki kalan 9 saat için ve 08.00-17.00 saat aralığı için 1 saat ara dinlenme düştükten sonra kalan 3 saat için, davacının ...’de bulunduğu süreler ile hafta tatil talebi olduğu için hafta tatil çalışmaları ile dinî ve resmî bayramlara denk gelen günler de dışlanarak seçenekli bir hesaplama yapılmasını talep ettiklerini, savunma ile çelişmeyen kısımlar yönünden ibra iradesine değer verilmesi gerektiğini, emsal dosyalardaki davacı tanıkları hangi tatillerde çalıştıklarını, bunun sürekli olup olmadığını ve çalışmışlarsa ödemelerinin yapıldığını belirtir açıklamalarda bulunduklarını, davacının çalışıp ödemelerini almadığını ispat edemediğini, hafta tatili alacağını da kabul etmemekle birlikte bir hesaplama yapılacaksa 1 yevmiyeden arta kalan 0,5 katsayısı ile çarpılarak bir hesaplama yapılmasını talep ettiklerini, hesaplamalarda ...’de geçen sürelerin dışlanması gerektiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının ücretlerinin ...'deki banka hesabına ödendiği, ücreti gelir vergisine tabi olduğu, net ücretin brüte çevrilmesinde gelir vergisi ve damga vergisinin eklenmemesinin hatalı olduğu, hakkın özüne dokunmayacak şekilde takdiren %30 oranında indirim yapılmasının dosya kapsamına uygun olduğu, hesaplanan 6.100,86 USD'den takdiren %30 indirim yapılması ve taleple bağlılık kuralı gözetilmesi gerekirken davacının ıslah dilekçesi ile talep ettiği miktardan indirim yapılmasının hatalı olduğu, davacı tanık beyanları ve davalı işverence sunulan bir kısım bordrolarda dahi davacının ücretinin 1.320,00 USD olarak gösterildiği, buna göre davacının aylık ücret miktarına ilişkin iddiasını ispatladığı, ibranamenin geçerlilik koşulları bulunmadığının kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı miktarları yönünden bu belgenin makbuz niteliğinde olduğu değerlendirilerek ödenenin mahsubunun dosya kapsamına uygun olduğu, sadece ... İl Emniyet Müdürlüğü'nün yazısı ekindeki listenin davacının 170 gün yıllık ücretli izin kullandığına dair belge olarak kabulünün mümkün olmadığı, ayrıca davacıya ait banka hesap ekstresinde 2008 ila 2012 yılları arası dönemde "ücret" açıklaması ile yapılan ödemeler gerçek aylık ücrete göre yapılan ödemeler olmadığından, davacının ...'de bulunduğu dönemlere denk gelen ödemelerin yıllık ücretli izin ödemesi olarak değerlendirilmesinin de mümkün olmadığı, bu nedenlerle davacının hak kazandığı ancak kullandırılmadığı ve ayrıca fesih sonrası da ödenmediği anlaşılan toplam 70 gün yıllık ücretli izin alacağının hüküm altına alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle tarafların istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebeplerin yanı sıra uyuşmazlığa 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) uygulanması gerektiği belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk, ücret miktarının tespiti ile davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, fazla çalışma, ... bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili alacaklarının ispatı ve hesaplanması noktalarında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 5718 sayılı Kanun'un 24 ve 27 nci maddeleri.
3. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 17, 41, 44, 46, 47 ve 63 üncü maddeleri ile aynı Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı ... Kanunu'nun 14 üncü maddesi.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin (6) ve (7) numaralı paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. 5718 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre hukuk seçimi, taraflarca açıkça yapılabileceği gibi zımni olarak da yapılabilir. Yabancılık unsuru taşıyan bir ... sözleşmesinin varlığı karşısında, ... hukukuna göre açılmış bir davada davalı tarafça en geç cevap dilekçesi ile yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönünde itirazda bulunulmaması yahut en geç ön inceleme duruşmasında tarafların hukuk seçimi konusunda anlaşmamış olmaları durumunda, uyuşmazlığa uygulanacak olan hukukun ... hukuku olarak zımnen seçilmiş olduğunun kabulü gerekir. Buna göre somut uyuşmazlığa ... hukukunun uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
3. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş ve işyerinden çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
4. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dâhilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
5. Aynı ispat kuralları hafta tatili ile ... bayram ve genel tatil ücret alacakları için de geçerlidir.
6. Somut uyuşmazlıkta hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dava konusu fazla çalışma ücreti, tanık beyanlarına göre davacının haftanın 7 günü 07.00-22.00 saatleri arasında çalıştığı, buna göre haftalık 38,5 saat fazla çalışması bulunduğu kabul edilerek hesaplanmıştır. Dinlenen davacı tanıklarından E.Ö, haftanın 7 günü normal çalışma saatlerinin 08.00-17.00 saatleri arasında olduğunu, bu saatleri aşan günlük en az 5 saat fazla çalışma yaptıklarını beyan etmiş; diğer davacı tanığı G.G, haftanın 7 günü normal çalışma saatlerinin 07.00-17.00 saatleri arasında olduğunu, işin yoğun olması nedeniyle 21.00-22.00-23.00 saatlerine kadar çalışma yaptıklarını, ayda iki kere akşam 20.00'ye kadar çalıştıklarını beyan etmiştir. Davalı tanığı F.K, haftanın 6 günü 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştıklarını beyan ederken diğer davalı tanığı ise günde 8 saat çalıştıklarını belirtmiştir. Tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile tanık beyanlarına göre, davacının 08.00-21.00 saatleri arasında çalıştığının kabulünün dosya kapsamına daha uygun düşeceği anlaşılmaktadır. Hâl böyle olunca davacının 08.00-21.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma alacağı hesaplanmalıdır.
7. Diğer yandan Bölge Adliye Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının tüm hizmet süresi boyunca yıllık izin kullanmadığı kabul edilerek yıllık izin alacağı hesaplanmıştır. Ancak davacının çalışma süresi içinde ...'de olduğu zamanlar bulunmaktadır. Davalı, davacının ...'de bulunduğu dönemde yıllık izinde olduğunu savunmaktadır. Bölge Adliye Mahkemesince; davacının ...'de olduğu tarihlere ilişkin ücretlerinin ödenip ödenmediği araştırılarak ücretleri ödenmiş ise davacının yıllık ücretli izinlerini ...'de bulunduğu tarihlerde kullandığı kabulü ile buna göre hesap yapılarak karar verilmesi, ...'de bulunulan dönemlerin ücretleri ödenmemişse bu sürelerde yıllık ücretli izin kullanmadığının kabulü ile sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmiş olması da hatalı olup bir diğer bozma nedenidir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Davalı yararına takdir edilen 17.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
17.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.