"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2023/667 E., 2023/746 K.
DAVA TARİHİ : 30.11.2021
KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi
SAYISI : 2021/402 E., 2022/571 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
1.Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının iş sözleşmesini feshettiği 31.10.2020 tarihine kadar ... ili, Merkez ilçesinde bulunan Kumyalı Aile Sağlık Merkezi 28.01.043 No.lu birimde aile sağlığı elemanı olarak çalıştığını, çalıştığı süre boyunca aynı kurumda beraber çalıştığı Dr. .... tarafından sürekli olarak çeşitli şekillerde devam eden çok ağır psikolojik tacize (mobbing), hakarete, iftiraya, tehdite ve Türk Ceza Kanunu'nda yer alan birçok suça vücut verecek eylemlere maruz kaldığını, söz konusu eylemler nedeniyle defalarca İl Sağlık Müdürlüğü de dâhil olmak üzere yetkili makamlara şikayette bulunduğunu, ancak herhangi bir olumlu netice elde edemediğini, maruz kaldığı psikolojik tacizlerin azalmaktan ziyade daha da artarak devam ettiğini ve sonunda iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmek zorunda kaldığını ileri sürerek 50.000,00 TL manevi ve 10.000,00 TL maddi tazminatın davalı Dr. ...'den tahsilini talep etmiştir.
2. Davacı vekili 20.12.2021 tarihli dilekçesi ile; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 124 üncü maddesi gereğince davayı Sağlık Bakanlığına yöneltmiştir.
II. CEVAP
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; Bakanlığa husumet yöneltilmesinin isabetsiz olduğunu, davacının ... Merkez Kumyalı Aile Sağlığı Merkezinde çalıştığını ve iş sözleşmesini buradaki hizmeti devam ederken feshettiğini, aile sağlığı merkezlerinin aile hekimliği hizmetinin sağlandığı birimler olduğunu, aile hekimlerinin ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na (657 sayılı Kanun) değil kendilerine mahsus bir mevzuat hiyerarşisine tâbi olarak çalıştıklarını, dava maddi ve manevi tazminat talepli olup husumetin haksız fiil uyguladığı ileri sürülen aynı işyerinde çalışan ...'ye yöneltildiğini, ancak Mahkemenin 07.12.2021 tarihli muhtırasında, 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesi uygulanmak suretiyle davacıya Sağlık Bakanlığına davayı yöneltmek üzere 1 haftalık kesin süre verilerek taraf teşkili sağlaması gerektiğinin ihtar edildiğini, neticede İdarenin davalı konumuna geldiğini, davaya konu olayda, davacının aynı işyerinde çalıştığı kişi ile aralarında geçen şahsi olaylardan kaynaklı mağduriyet iddiası ve bunun sonucunda maddi, manevi tazminat talebinin olduğunu, bu durumda yapılan görevde, İdarenin hiçbir hata, ihmal, sorumluluk ve taraf olma durumu yok iken İdareye husumet yöneltilmesinin usul ve hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın öncelikle husumetten reddine karar verilmesini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; somut olayda Dr. O.Y.D'nin taraf sıfatı olmadığı, davalı tarafın ... olarak kabulü gerektiği, hatanın temsilde hata olarak kabul edilerek 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uygulanmak suretiyle davalı tarafın ... olarak UYAP'tan değiştirilmesine karar verildiği, ancak arabuluculuk görüşmelerine katılma ve beyanda bulunma hakkının ... temsilcilerine ait olmasına rağmen davada arabuluculuk dava şartının gerçekleşmediği gerekçeleriyle davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili; davanın Dr. ...'ye karşı açılmasına rağmen Mahkemece davayı Sağlık Bakanlığına yöneltmek üzere kesin süre verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, Dr. ...'nin işveren sıfatı ve pasif husumet ehliyeti bulunduğunu, arabuluculuk tutanağı süresi içerisinde dosya kapsamına sunulmasına rağmen Mahkemece önceki ara kararlardan dönülmesine karar verilmeksizin bu kararların tam aksine bir kanaatle davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, arabuluculuk aşamasında da 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen temsilde yanılma hükümlerinin uygulanamayacağına yönelik açık bir düzenleme olmadığını, aksinin kabulü hâlinde iş hukuku uygulamasındaki dava şartı arabuluculuk nedeniyle 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesi hükmünün uygulanma kabiliyetinin tümüyle ortadan kalkacağını, işveren karşısında işçinin hukuken güçsüz kılınacağını, kararın, aile hekiminin işveren sıfatına sahip olup olmadığı ve arabuluculuk aşamasında temsilde yanılma hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı yönündeki değerlendirmeler ile Dairece resen gözetilecek diğer tüm nedenlerle kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri nazara alındığında, davacının işçi işveren ilişkisinden kaynaklanan alacak talebiyle aile sağlığı merkezinde görevli doktor aleyhine arabuluculuğa başvurarak işbu davayı açtığı, aile hekiminin işveren olan Sağlık Bakanlığının temsilcisi ve işveren vekili konumunda olduğu, aile hekimine husumet yöneltilemeyeceği, Mahkemece verilen süre üzerine davacının davayı Sağlık Bakanlığına yönelttiği, arabuluculuk başvurusu dava şartı olup sonradan tamamlanmasının mümkün olmadığı, yargılama aşamasında ... aleyhine arabuluculuk yoluna başvurulmuş ise de dava tarihinde eksik olan arabuluculuk dava şartının, yargılama aşamasında tamamlanmasının mümkün olmadığı, mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığı gerekçeleriyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasını ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesine göre taraf değişikliğinden önce arabuluculuk dava şartının tamamlanıp tamamlanamayacağına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Kanun'un 114 üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun ilgili hükümleri, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun (7036 sayılı Kanun) 3 üncü maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 49, 50, 51 ve 58 inci maddeleri.
3. 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesi şöyledir:
" (1) Bir davada taraf değişikliği, ancak karşı tarafın açık rızası ile mümkündür.
(2) Bu konuda kanunlarda yer alan özel hükümler saklıdır.
(3) Ancak, maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın hâkim tarafından kabul edilir.
(4) Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir. Bu durumda hâkim, davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderlerine hükmeder."
4. 7036 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebi ile açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” şeklinde düzenlemeye yer verilerek dava şartı olarak arabuluculuk öngörülmüştür. Aynı maddenin ikinci fıkrası ise "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." şeklindedir.
3. Değerlendirme
1. Dava şartı olarak arabuluculuğun ağır koşullara bağlanması ve çeşitli sebeplerle birkaç defa bu yola başvurulmasının gerekliliğine dair uygulama, işe iade davalarında hak düşürücü süre sorunlarının yaşanmasına, tazminat ve alacaklar yönünden alacağın kısmen zamanaşımına uğramasına, birden fazla arabuluculuk ücretinin yargılama giderlerine eklenmesiyle bu yöndeki sorumluluğun taraflara paylaştırılmasında tereddütlere ve en sonunda arabulucunun sorumluluğuna neden olabilmektedir.
2. Dairemizce; arabuluculuk uygulamasının amaçlandığı şekilde uygulanmasına yönelik çözümler içeren çeşitli içtihatlar oluşturulmuş ise de, 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesi gereğince iradi taraf değişikliğinden önce arabuluculuğa başvurulması hâlinde 7036 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesine göre dava şartının gerçeklemiş sayılıp sayılmayacağı, çözümü gereken bir meseledir.
3. 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesinde taraf değişikliği düzenlenmiştir. Taraf değişikliği, açılmış ve görülmekte olan bir davada, davanın taraflarından birinin davadan ayrılması ve onun yerini “üçüncü kişinin” almasıdır. Taraf değişikliğinin bu dar tanımının yanında, daha geniş anlamda, mevcut tarafların yanına yenilerinin eklenmesi de taraf değişikliği olarak kabul edilebilir. İkinci durumda, davanın bir tarafında taraf sayısında bir artış meydana gelmektedir. Bu durum taraflar arasında dava arkadaşlığı oluşması şeklinde ortaya çıkmaktadır ( ..., "Medeni Usul Hukukunda İradi Taraf Değişikliği", ...Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 16, Özel Sayı 2014, (Baskı yılı 2015), Prof. Dr. ...’e ..., s.847-941).
4. Taraf değişikliği, kanunun öngördüğü hâllerde kendiliğinden (ipso iure) gerçekleşmekteyse zorunlu (kanuni) taraf değişikliğinden, buna karşılık, kanunun öngördüğü belirli hâllerde bir tarafın talebi ve karşı tarafın kabulü ya da mahkemenin izni ile gerçekleşmekte ise iradi taraf değişikliğinden söz edilir (Akkaya, s.899). 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesine göre ise iradi taraf değişikliği, karşı tarafın rızasıyla veya hâkimin izniyle olmak üzere iki şekilde söz konusu olabilir. İradi taraf değişikliği, kural olarak karşı tarafın rızasıyla gerçekleşebilmekteyse de, her hâlükârda mutlaka karşı tarafın rızasını aramak, yargılamanın kaderinin aslında taraf olmaması gereken bir kişinin rızasına bırakılmasına ve dolayısıyla mevcut yargılamanın uzamasına veya yeni davalar açılmasına neden olabilir. Karşı tarafın rızasının alınamadığı hâllerde iradi taraf değişikliği, belirli şartların var olması durumunda, hâkimin izniyle de gerçekleşebilir. Bunlar 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesinde maddi hata nedeniyle tarafın değiştirilmesi, dürüstlük kuralına aykırı olmayan değişiklik talebi ve kabul edilebilir yanılgı sebebiyle iradi taraf değişikliği olmak üzere üç başlık altında toplanmıştır (Akkaya, s.904).
5. Maddi hatadan kaynaklanan değişiklik talebi, her ne kadar 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesinde iradi taraf değişikliği başlığı altında düzenlenmiş ise de, esasında gerçek anlamda bir taraf değişikliği değildir. Zira bu durumda yeni bir tarafın yargılamaya dâhil edilmesi söz konusu değildir. Maddi bir hata nedeniyle tarafın değiştirilmesinden kastedilen, esasen yalnızca şekli bir düzeltme işlemi olup, maddi hukuka ilişkin bir dayanak noktasına sahip değildir. Burada daha ziyade, dava dilekçesinin hazırlanması sırasında, bir tarafın sehven (hata ile) yanlış gösterilmesi durumunda, oluşan maddi hatanın, tarafın isim veya ünvanında şekli bir düzeltme yapılarak giderilmesi söz konusudur (Akkaya, s.905). Örneğin davalı olarak gösterilmek istenen şirketin ünvanı "AŞ" olduğu hâlde, “ Ltd. Şti.” yazılması yazım hatası sonucu oluşmuşsa maddi hata olarak kabul edilmelidir .
6. 6100 sayılı Kanun’nun 124 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına göre, dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi de mahkeme tarafından kabul edilmelidir. Dürüstlük kuralına aykırı olmayan iradi taraf değişikliğine, yeterince araştırma yapılmış olmasına rağmen taraf sıfatında yanılma durumları ve benzeri hâller örnek verilebilir. Buna karşılık, davayı kaybedeceğini anlayan tarafın, davalı tarafı değiştirme talebi dürüstlük kuralına aykırı olacaktır (Akkaya, s.908).
7. 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesinin dördüncü fıkrasına göre, dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanmaktaysa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliğini kabul edebilir (Akkaya, s.911). Kabul edilebilir bir yanılgı olarak değerlendirilen hâller, aynı zamanda dürüstlük kuralına aykırılık da teşkil etmemelidir.
8. Hem 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hem de aynı maddenin dördüncü fıkrası açısından taraf değişikliği ancak tarafın talebi üzerine mümkündür. Mahkeme, talep olmadığı hâlde kendiliğinden 124 üncü maddenin uygulanması yönünde bir karar veremez. Bununla beraber, her nasılsa davacı tarafa bu yönde bir süre verilmiş ve davacı da 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesi kapsamında taraf değişikliği talebinde bulunmuşsa, burada artık şartları mevcut olan taraf değişikliği talebinin kabulü icap eder.
9. İradi taraf değişikliğinin sonuçları, özellikle açılmış ve görülmekte olan davada daha önceki tarafın yapmış olduğu usul işlemlerinin veya mahkeme usul işlemlerinin yeni katılan taraf açısından bağlayıcı olup olmayacağı konusunda kanunda düzenleme yer almamaktadır. Bu nedenle iradi taraf değişikliğinin davadan ayrılan ve davaya katılan taraf bakımından doğuracağı sonuçlar belirlenmelidir. İradi taraf değişikliğinin, davacı veya davalı tarafta olması ve davaya katılan taraf ile davadan ayrılan taraf bakımından farklı sonuçları bulunmaktadır (Akkaya, s.930).
10. İradi davacı değişiminde, eski davacı davanın tarafı olmaktan çıkarılmaktadır. Eski davacı bakımından durum davanın geri alınmasına benzemektedir. Bu nedenle, davanın tarafı olmaktan çıkarılan eski davacı bakımından davanın geri alınmasına ilişkin hükümler kıyasen uygulanabilir. Buna göre eski davacının dava açılmasıyla meydana gelmiş olan sonuçlar onun açısından doğmamış sayılır. Çünkü eski davacı, taraf değişimi sonucu davalıya karşı ileri sürdüğü talep sonucunu ve mahkemeden istediği hukuki koruma talebini geri almıştır. Davanın tarafı olmaktan çıkarılan eski davacı bakımından yargılama ilişkisi sona erdiğinden, eski davacı bakımından dava açılmasına bağlı maddi ve usuli sonuçlar geçmişe etkili olarak ortadan kalkar. Bu, davacı tarafta iradi değişimin doğal sonucudur ( ... ..., Medeni Usul Hukukunda İradi Taraf Değişikliği, Ankara, 2014 , s. 249).
11. Davacı tarafta gerçekleştirilen taraf değişimi ile yargılama ilişkisi sona ermemekte; aksine yeni davacı ile davalı arasında devam etmektedir. Bu nedenle, yeni davacı bakımından davalıya karşı ileri sürülen talep, maddi hukuka ilişkin olarak yargılamanın devamında açılmış bir dava gibi görülebilir. Yeni davacının talebinin derdestliği bakımından, taraf olarak katıldığı davanın tarihi esas alınamaz. Zira, yeni davacı, taraf değişiminden önce yargılamaya katılmadığı gibi, eski davacının açmış olduğu dava ile ilgili hiçbir işlem de yapmamıştır. Ayrıca yeni davacının talebinin derdestliği bakımından eski davanın açıldığı tarihin esas alınması davalı bakımından haksız sonuçlar doğurur. Zira, böyle bir durumun kabulü, davalının eski davacının dava tarihinden itibaren temerrüt faizi ödemesini gerektirir. Oysa davalı yeni davacının talebini bilse, buna ilişkin önlem alabilir; örneğin ödeme yaparak faizi engelleyebilirdi. Yine yeni davacının talebinin derdestliği bakımından, eski davacının dava açtığı tarih esas alınsaydı, yeni davacı kendi talebini ileriye sürünceye kadar geçen dönemde zamanaşımına uğramış taleplerini de ileri sürebilirdi. Sonuç olarak, yeni davacının talebinin derdestliği bakımından, eski davacının dava açtığı tarih esas alınamaz; aksine yeni davacının taraf olarak katıldığı tarih esas alınır (..., s. 250). Dava şartlarının yargılamanın her aşamasında bulunması gerektiğinden, taraf değişiminden sonra bu şartlar yeni davacı bakımından da mevcut olmalıdır. Aksi takdirde mahkeme, yeni davacının talebi bakımından esasa ilişkin inceleme yaparak karar veremez (..., s. 251).
12. Davalı tarafta iradi taraf değişimi yapıldığında, eski davalı davanın tarafı olmaktan çıkarılır. Esasen bu durum, davacının eski davalıya karşı davasını geri almasına benzemektedir. Bu nedenle, davanın tarafı olmaktan çıkarılan eski davalı bakımından da, davanın geri alınmasına ilişkin hükümler kıyasen uygulanabilir. Eski davalının davanın tarafı olmaktan çıkarılmasıyla yargılama ilişkisi eski davalı açısından sona erdiğinden, davacının eski davalıya karşı dava açmasıyla meydana gelen sonuçlar, eski davalı bakımından doğmamış sayılır. Çünkü davacı taraf değişimi sonucu eski davalıya karşı ileri sürdüğü talep sonucunu ve eski davalıya karşı mahkemeden istediği hukuki korumayı geri almıştır. Davacının davalı değişimine ilişkin eski davalının rıza göstermesi veya davalı değişiminin hâkim izniyle kabulü üzerine eski davalı açısından dava açılmamış sayılacak ve davacının eski davalıya karşı açtığı davada eski davalıya karşı derdestlik sona erecektir. Eski davalı bakımından dava açılmasının sonuçları ortadan kalktığından, örneğin, dava açılmasının sonuçlarından olan zamanaşımı davalıya karşı hiç kesilmemiş, hak düşürücü süre de korunmuş olacaktır (..., s. 289).
13. Davalı tarafta gerçekleştirilen iradi taraf değişimi ile eski davalı, davanın tarafı olmaktan çıkarılmış ve yeni davalı onun yerinde geçirilmek suretiyle davanın tarafı olmuştur. Bu değişiklik ile yargılama ilişkisi sona ermez; aksine yeni davalıya karşı devam eder. Bu nedenle, davacının yeni davalıya karşı ileri sürdüğü talep, maddi hukuk bakımından yargılama esnasında yeni açılmış bir dava olarak görülebilir. Dolayısıyla davacı değişimindeki gibi, davalı tarafta iradi taraf değişiminde de yeni davalıya karşı dava açılmasının maddi ve usul hukukuna ilişkin sonuçları, eski davalıya dava açıldığı tarihte değil, yeni davalının davaya taraf olarak katıldığı andan itibaren ortaya çıkar (..., s. 290). Davalı tarafta iradi taraf değişimindeki bu durum, davacı tarafta iradi davacı değişimindeki duruma benzer olup iki durum arasında önemli farklılıklar bulunmamaktadır. Yeni davalıya karşı dava bu talebin yöneltilmesiyle açılmış sayılır ve dava açılmasının usul hukukuna ilişkin sonuçları doğar. O hâlde, yeni davalının davaya katıldığı tarihe göre, yeni davalı bakımından dava şartları kontrol edilmelidir. Bu bağlamda yeni davalı taraf, dava ehliyetine sahip olmalı; aynı şekilde usulüne uygun temsil edilmelidir. Bu şartlar mevcutsa, yeni davalı eski davalının yerine davaya devam edebilir. Aksi takdirde, taraf değişimi gerçekleşmez (..., s. 291).
14. Bu noktada temsilcide yanılma ile tarafta yanılma hâlleri arasındaki farklılığın da ortaya konulması gerekir.
Temsilcide yanılma durumunda, davanın yöneltildiği taraf aynı olup değişmemektedir. Aksine dava şartına yönelik bir eksiklik bulunmakta olup bu eksiklik giderilmeden yargılamanın sürdürülmesi mümkün değildir. Bu sebeple temsilcide yanılmanın mahkemece resen dikkate alınması gerekir.
İradi taraf değişikliğinde ise dava veya taraf ehliyetine dair bir eksiklik söz konusu değildir. Tarafın, gerçekten davada taraf olup olamayacağı bir diğer ifade ile maddi anlamda uyuşmazlıkla bağlantılı olup olmadığı hususu, dava şartına ilişkin bir mesele değildir. Bu noktada mahkemenin, tarafın talebi olmaksızın, sıfat eksikliğini tespit edip resen tarafa, davayı doğru hasma yöneltmesi için süre vermesi, esasen mahkemenin görevi kapsamında olmadığı hâlde tarafa yol göstermesidir. Doğru hasma yönlendirme, bir yandan da aslında yönlendirilmesi istenen kişi ile davacı arasındaki hukuki ilişkinin de kabul edildiği anlamına gelir ki bu husus da yine hâkimin tarafsızlığı ve bağımsızlığı açısından tereddüt uyandırır Bu sebeple hâkimin iradi taraf değişikliğini talep olmaksızın resen yapması beklenemez (Akkaya, s.921).
15. İradi taraf değişikliği ile temsilcide yanılma arasındaki farklılık, her iki durumda arabuluculuk dava şartının sağlanıp sağlanmadığı konusunda da farklı sonuçlara ulaşılmasına neden olur.
Temsilcide yanılma hâlinde şekli anlamda bir taraf değişikliği söz konusu olsa da maddi anlamda bir taraf değişikliğinden söz edilemeyeceğinden arabuluculuk dava şartının sonradan tamamlanması mümkün değildir.
İradi taraf değişikliğinde ise hem şekli hem de maddi anlamda taraf değişikliği söz konusu olup, yeni davacı veya yeni davalı bakımından yeni bir dava açıldığı kabul edilmelidir. Bu nedenle taraf değişikliğinden önce arabuluculuk dava şartının yerine getirilmiş olması hâlinde, arabuluculuk dava şartının yokluğu sebebiyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmayacaktır.
16. Bu açıklamalara göre 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesine göre iradi taraf değişikliği talebinden önce, yeni tarafa karşı arabuluculuk başvurusunda bulunularak arabuluculuk faaliyetinin tamamlanmış olması hâlinde, arabuluculuk dava şartının gerçekleştiği kabul edilmelidir.
17. Somut olayda ise; dava, 30.11.2021 tarihinde Dr. ... aleyhine açılmıştır. Mahkemece davanın doğru hasma yöneltilmesi için resen davacı vekiline gönderilen 07.12.2021 tarihli muhtıra, 12.12.2021 tarihinde tebliğ edilmiştir. Mahkemece davacıya, davada taraf hâline gelen yeni davalı ... ile arabuluculuk görüşmelerinin usulüne uygun olarak gerçekleştirilmesi için 21.02.2022 tarihli ikinci bir muhtıra daha gönderilmiş ise de dosya kapsamından davacı vekili tarafından 14.12.2021 tarihinde yeni davalı Bakanlık yönünden arabulucuya başvurulduğu ve 20.12.2021 tarihinde davanın yeni davalı ... Bakanlığına yöneltildiği tespit edilmektedir.
İlk Derece Mahkemesince arabuluculuk dava şartının gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiş, davacının istinaf başvurusu da Bölge Adliye Mahkemesince, aile hekiminin işveren olan Sağlık Bakanlığının temsilcisi ve işveren vekili konumunda olduğu, aile hekimine husumet yöneltilemeyeceği, mahkemece verilen süre üzerine davacının davayı Sağlık Bakanlığına yönelttiği, arabuluculuk başvurusu dava şartı olup sonradan tamamlanmasının mümkün olmadığı, yargılama aşamasında ... aleyhine arabuluculuk yoluna başvurulmuş ise de dava tarihinde eksik olan arabuluculuk dava şartının, yargılama aşamasında tamamlanmasının mümkün olmadığı gerekçeleriyle reddedilmiştir.
18. Yukarıda açıklanan ilke ve esaslara göre dava konusu uyuşmazlık değerlendirildiğinde; Mahkemece davacının davalıyı kabul edilebilir bir yanılgıdan dolayı davalıyı yanlış gösterdiği kabul edilmiş ve resen gönderilen muhtıra ile davacıdan bir haftalık kesin süre içinde davayı doğru hasma yöneltmesi istenmiştir. Kural olarak, tarafın talebi olmaksızın resen iradi taraf değişikliği yapılamayacağı noktasında tereddüt bulunmamaktadır. Bu bakımdan somut olayda Mahkemece davacıya resen süre verilmesi hatalı ise de, davacının muhtıranın 12.12.2021 tarihinde tebliği üzerine, önce Sağlık Bakanlığına karşı 14.12.2021 tarihinde arabulucuya başvurduğu, 20.12.2021 tarihinde de 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesi uyarınca davayı yeni davalı ... Bakanlığına yönelttiği anlaşılmakta olup davacının bu işlemi ile artık iradi taraf değişikliğinin gerçekleştiği kabul edilmelidir.
19. 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesi uyarınca taraf değişikliği işleminin gerçekleştiği kabul edildiğinde ise, bu işlemden önce yeni davalıya karşı arabuluculuk başvurusunda bulunulmasının dava şartı üzerindeki etkisi ele alınmalıdır. Dosya kapsamından davacının 12.12.2021 tarihinde muhtıranın tebliği üzerine 14.12.2021 tarihinde Sağlık Bakanlığına karşı arabuluculuğa başvurduğu, taraflar arasında 30.12.2021 tarihli arabuluculuk son (anlaşmama) tutanağının düzenlendiği görülmektedir.
Değerlendirme bölümünün (13) numaralı paragrafında da belirtildiği gibi davalı tarafta iradi taraf değişikliği, yargılama esnasında yeni açılmış bir dava olarak görülebilir. Yeni davalıya karşı dava, bu talebin yöneltilmesiyle açılmış sayılır ve dava açılmasının usul hukukuna ilişkin sonuçları doğar. Somut olayda, davacının davayı yeni davalıya yöneltmeden önce arabuluculuk başvurusunda bulunduğu açıktır. Her ne kadar arabuluculuk faaliyeti sonuçlanmadan taraf değişikliğine dair dilekçe verilmiş ise de, bu durumun, Mahkemece davacıya resen taraf değişikliği için bir haftalık kesin süre verilmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Resen verilen bir haftalık süre içerisinde arabuluculuk faaliyetinin tamamlanması mümkün olmadığından somut olayın koşullarına göre arabuluculuk başvurusunda bulunulmuş olması yeterli görülmeli ve arabuluculuk dava şartının sağlandığı kabul edilmelidir. Keza aksi bir kabul Anayasa'nın 36 ncı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6 ncı maddesinin ihlali ile mahkemeye erişim hakkının orantısız olarak sınırlandırılması sonucu doğurabilecektir.
20. Bu durumda 7036 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesi ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun uygulanmasındaki amaç ve usul ekonomisi gözetildiğinde; Mahkemece dava şartının yerine getirildiği kabul edilip işin esasına girilerek oluşacak sonucu göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi hatalıdır.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
27.11.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(Karşı Oy)
K A R Ş I O Y
6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesi işletilerek davalının değiştirildiği davalarda, “Dava şartı arabuluculuk” hususunun ne şekilde ele alınması gerektiği uyuşmazlık konusudur.
Öncelikle konuya ilişkin mevzuata baktığımızda karşımıza çıkan ilk hüküm, 7036 sayılı Kanun'un üçüncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer verilen “(1) Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (Ek cümle:28/3/2023-7445/41 md.) Bu alacak ve tazminatla ilgili itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davaları hakkında birinci cümle hükmü uygulanır. (2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." şeklindeki düzenlemedir.
Yine konuya ilişkin diğer bir düzenlemede aynı Kanun'un 9 uncu maddesindeki “Bu kanunda hüküm bulunmayan hâllerde 6100 sayılı Kanun hükümleri uygulanır” şeklindeki hükümdür.
Yukarıda yer verilen iki kanun hükmünden çıkartılacak üç temel sonuç mevcut olup bunlar ise sırasıyla şu şekildedir:
1. Arabulucuya başvuru davadan önce olmak zorundadır.
2. Arabulucuya başvurulmadan dava açılmış ise burada ortaya çıkan eksiklik tamamlanabilir dava şartlarından değildir. Dava başkaca hiç bir işlem yapılmaksızın usulden reddedilir.
3. 7036 sayılı Kanun'da düzenlenmiş bir hususta 6100 sayılı Kanun'a gidilemez.
Somut olay değinilen mevzuat ve ilkeler çerçevesinde ele alındığında ise karşımıza çıkan durum şudur.
Kabul edilebilir bir yanılgıya dayalı olarak davalıyı hatalı gösterdiğini düşünen ve 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesindeki imkândan yararlanarak husumet değişikliğine gitmek isteyen davacı, buna ilişkin dilekçesini vermeden önce yeni husumet yönelteceği davalı bakımından arabulucuya başvurmuş, arabuluculuk anlaşmazlık tutanağını aldıktan sonra da husumet değişikliğine ilişkin dilekçesini vermiştir.
İşte bu aşamada uyuşmazlık konusu problem ortaya çıkmaktadır.
Husumet/davalı değişmiş olsa da davanın dava tarihi değişmemiştir ve mevcut davalı bakımından arabulucuya müracaat tarihinden önceki bir tarihtir ve bu konuda sayın Daire çoğunluğu ile aramızda ihtilaf bulunmamaktadır. Doğal olarak davacı dava açmakla elde edilebilecek tüm haklarıda bu tarih itibarıyla kazanacaktır. İşte tam da bu noktada sayın çoğunluğun görüşü kabul edilecek olursa yukarıda yer verilen yasal düzenlemenin, önce arabulucuya müracaat, arabulucuda anlaşılamazsa ancak bundan sonra dava şeklindeki kesin ve emredici kuralı ile arabuluculuk dava şartının tamamlanabilir dava şartlarından olmadığına ilişkin kuralı açıkça ihlal edilmiş olacaktır.
Daha net ifade etmek gerekirse, eldeki davada 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesi işletilerek husumet yöneltilen davalı bakımından dava tarihi 30.11.2021 iken, arabulucuya müracaat tarihi dava tarihinden sonraki bir tarih olan 14.12.2021 tarihidir. Arabuluculuk görüşmesinin anlaşmazlıkla sonuçlandığına ilişkin tutanağın tarihi de yine dava tarihinden sonraki bir tarih olan 30.12.2021 tarihidir ki bu durum yukarıda yer verilen yasal mevzuata açıkça aykırıdır.
Nitekim Dairemiz konuyu ilk değerlendirmesinde, 26.09.2022 tarihli ve 2022/7355 Esas, 2022/10412 Karar ile 12.12.2022 tarihli ve 2022/14704 Esas, 2022/16485 Karar sayılı ilâmlarından da görüleceği üzere güncel muhalefet görüşü ile aynı sonuca ulaşmakla birlikte bilahare bu görüşünden dönmüştür ki bizce bu dönüş doğru olmamıştır.
6100 sayılı Kanun'un 115 inci maddesinin üçüncü fıkrasında “Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez." şeklindeki hükmün somut olaya etkisi nedir suali bakımından ise kanaatimiz şu yöndedir.
Her şeyden önce iş mahkemesi, 7036 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen 9 uncu maddesinin açık hükmü karşısında 7036 sayılı Kanun'un düzenlediği bir hususta 6100 sayılı Kanun hükümlerine gidemez. Yani 7036 sayılı Kanun'un 3 ve 9 uncu maddelerindeki açık düzenlemeler nedeniyle somut olaya 6100 sayılı Kanun'un 115 inci maddesinin üçüncü fıkrasını uygulayamaz.
Somut olaya 6100 sayılı Kanun'un 115 inci maddesinin üçüncü fıkrası uygulanamazsa da bir an için uygulanabilirliğini kabul etsek dahi bu ancak ve ancak dava şartı noksanlığının, Mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlığın giderilmiş olması yani sayılan üç unsurun birlikte gerçekleşmesi durumuyla sınırlıdır. Bu şartlardan birisi dahi eksik olduğunda bu maddenin işletilmesi mümkün değildir. Bu aşamada tekrar etmek gerekirse kişisel kanaatimiz 6100 sayılı Kanun'un anılan maddesinin somut olaya uygulanmasına yukarıdaki üç şart birlikte gerçekleşse dahi yasal imkân bulunmadığı şeklindedir.
Sonuç itibarıyla, arabuluculuk dava şartının 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesindeki imkân kullanılmadan önce tamamlanmış olmasının yukarıda değinilen mevzuat karşısında sonucu değiştirmeyeceği ve davanın usulden reddine karar verilmesinde zorunluluk bulunduğu, temyizen incelenen kararda da aynı sonuca ulaşıldığından kararın onanması gerektiği şeklindeki hukuki ve vicdani kanaatim nedeniyle aksi yöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.