"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2023/451 E., 2023/995 K.
DAVA TARİHİ : 30.10.2015
KARAR : İstinaf başvurularının kabulü ile davanın reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 26. İş Mahkemesi
SAYISI : 2015/572 E., 2022/413 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili işçinin davalı ... bünyesinde ... AŞ işçisi olarak çalıştığını, davalı ... ile ... AŞ arasındaki ilişkinin muvazaalı işleme dayandığını, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı (ÇSGB) İş Müfettişlerince ... AŞ ve ... İnş. Ltd. Şti. bünyesinde yapılan teftiş sonucunda düzenlenen 07.07.2014 tarih ve 4687 sayılı muvazaa raporunda alt işverenler ... AŞ ve ... İnş. Ltd. Şti.'nin fiilî olarak işveren sıfatı bulunmadığı, gerçek işverenin davalı ... olduğu, anılan Şirketlerle davalı ... arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı, bu nedenle işçilerin özlük haklarının yeniden düzenlenmesi ve geçmişe dönük haklarının iade edilmesi gerektiğinin tespit edildiğini; söz konusu raporun hukuka aykırılığının tespiti için İstanbul Anadolu 24. İş Mahkemesinin 2014/468 Esas sayılı dosyası üzerinden görülen davada; Bakanlığın tespit raporunun yerinde olduğunun kabulü ile davanın reddedildiğini, bu nedenlerle müvekkilinin özlük haklarının başlangıçtan itibaren davalı ... işçisi sayılarak geçmişe dönük tüm alacaklarının belirlenmesi gerektiğini beyanla, fark ücret alacağı, fark ikramiye alacağı, fark fazla çalışma, yol yardımı ile sosyal yardım alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; husumet yönünden davanın reddi gerektiğini, davacının müvekkili Belediye işçisi değil, ayrı bir tüzel kişiliğe sahip ... AŞ işçisi olduğunu, davacı yanca dayanak kılınan ÇSGB İş Teftiş Kurulu Başkanlığının 07.07.2014 tarih ve 4687 sayılı raporuna karşı açılan İstanbul Anadolu 24. İş Mahkemesinin 2014/468 Esas sayılı dosyasında verilen kararın uygulanmasının olanaksız olduğunu ayrıca kararın kesinleşmediğini, 5393 sayılı Belediye Kanunu (5393 sayılı Kanun) 67 nci maddesi uyarınca kamusal ihtiyaçların ihale yoluyla üçüncü kişilere gördürülebileceğinin düzenlendiğini, ... AŞ nin farklı bir şirket merkezi, farklı karar mekanizmaları olduğunu, Şirketin işleyişi ve çalışma şartları gibi konularda müvekkili Belediyenin hiçbir müdahalesi bulunmadığını, işverenin denetim hakkı bulunduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; kesinleşen İstanbul Anadolu 24. İş Mahkemesinin 2016/130 Esas, 2017/432 Karar sayılı dosyasında verilen karar uyarınca davalı ... ile ... AŞ arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı ve davacının başlangıçtan itibaren davalı Belediyenin işçisi sayılması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davanın belirsiz alacak davası olup kısmi dava olarak kabulünün usul ve kanuna aykırı olduğunu, her bir alacak kalemine dava tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizinin uygulanmasını talep ettiklerini, İstanbul Anadolu 24. İş Mahkemesinde görülen davanın bekletici mesele yapılmasına karar verilerek yaklaşık 3 yıl boyunca davanın sürüncemede kalması, akabinde de davanın kısmi dava olarak kabul edilmesiyle alacağın büyük bir kısmının zamanaşımına uğramasına sebep olunduğunu, muvazaa olgusunun sabit olduğunu, ilk dava açıldığında belirli olmayan alacaklar açık ve belirliymiş gibi kabul edilerek gelinen noktada bir de davalıya karşı vekâlet ücreti ödemeye mahkum edildiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.
2. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; husumet nedeniyle davanın reddini talep ettiklerini, davacının dava dışı ... AŞ işçisi olduğunu, alacakların zamanaşımına uğradığını, dava şartının oluşmadığını, Mahkeme tarafından hakkın kötüye kullanılması hususu değerlendirilmeden hüküm kurulduğunu, Belediye bünyesinde davacı ile aynı işi yapan kadrolu işçi bulunmadığını, yapılan işin muvazaalı olup olmadığı yönünden Mahkemece inceleme yapılmaksızın karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, toplu iş sözleşmesi olan yerde muvazaadan söz edilemeyeceğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı davaya dayanak muvazaa raporu kapsamında olmayıp aksine davacının ÇSGB İş Teftiş Kurulu Başkanlığının 07.07.2014 tarih ve 4687 sayılı raporuna göre davalı ile dava dışı ... İnşaat San. Tic. Ltd. Şirketi arasında yapılan ve muvazaalı olmadığı tespit edilen 27.06.2012 tarihli hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışan işçiler arasında olduğu, bu hâlde davanın reddine karar verilmesi gerekirken açıklanan sebeplerle yeterli inceleme yapılmadan kesinleşmiş muvazaa tespitine dayalı olarak verilen İlk Derece Mahkemesi kararının hatalı olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; davalının tarafı olduğu asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı, muvazaalı olduğunu, bu hususların yargı kararları ile kesinleştiğini, davanın niteliğinin belirsiz alacak davası olduğunu, vekalet ücretinin hatalı belirlendiğini belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davalının tarafı olduğu asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı, bunun sonucu olarak da davacının dava konusu alacaklara hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesi ile 371 inci maddesi.
2. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (4734 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi.
3. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun (4735 sayılı Kanun) 8 inci maddesi.
4. 5393 sayılı Kanun'un 67 ve 70 inci maddeleri.
5. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesinin yedinci ve sekizinci fıkraları.
6. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 19 uncu maddesi.
7. Dairemizin 05.12.2022 tarihli ve 2022/14769 Esas, 2022/16010 Karar sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:
''...
2. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre davacının hesap konusu çalışma döneminde (20.08.2014-01.05.2017 tarihleri arasında) davalı ... ile dava dışı Şirket arasındaki hizmet alım sözleşmeleri kapsamında davalı Belediyenin Fen İşleri Müdürlüğünde yol ustası olarak çalıştığı hususu uyuşmazlık dışıdır.
3. ÇSGB tarafından dava dışı Şirket nezdinde yapılan teftiş sonucunda düzenlenen 07.07.2014 tarih ve 4687 sayılı raporda, davacının çalıştığı ihalelere ilişkin bir değerlendirmenin yer almadığı görülmektedir. Her ne kadar Bölge Adliye Mahkemesince davacının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında istihdam edildiği hususu ile dava dışı Şirketin davalı Belediyeden ayrı bir organizasyondan, uzmanlıktan ve hukuksal bağımsızlıktan yoksun olduğu, davalı Belediyenin işçilerini kendi bordrosunda gösterme dışında bir fonksiyon üstlenmediği, yönetim hakkının davalı ... tarafından kullanıldığı hususları bir arada değerlendirildiğinde davalı ... ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğu kabul edilmiş ise de; 11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 4735 sayılı Kanun'un 8 nci maddesinde yapılan değişiklikler ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin yapılabilmesine imkân tanınmıştır. Bu sebeple söz konusu düzenlemelerin yürürlüğe girdiği 11.09.2014 tarihinden sonraki çalışma dönemi için yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin sırf bu sebeple muvazaalı olduğunun kabulü mümkün değildir.
4. Somut olayda, davacının 09.08.2014 tarihinde başlayan çalışmalarının hangi ihale veye ihaleler kapsamında olduğunun, işçinin ihalede tanımlanan işinin tespiti için Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerekli araştırmalar yapılmış olup davalı ... tarafından 03.03.2022 tarihli yazı ekinde dört tane hizmet alım sözleşmesinin gönderildiği görülmüştür. Söz konusu hizmet alım sözleşmelerinin genel olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri mahiyetinde oldukları anlaşılmaktadır.
5. Davalının kabulünde olduğu üzere, davacının belirtilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırıldığı sabit olduğundan yukarıda yapılan açıklama doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 4735 sayılı Kanun'un 8 nci maddesi hükümleri dikkate alındığında davacının 2014/55194 ihale numaralı, 30.06.2014 imza tarihli ve 01.07.2014-31.12.2016 yürürlük süreli "Her Türlü Personel Destek Hizmet Alım İşi" ihalesi kapsamı dışında çalıştırıldığı diğer personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı kabul edilmesi mümkün değildir. Davacının 01.07.2014-31.12.2016 dönemi dışındaki çalışmalarının muvazaalı olduğunun kabulü belirtilen gerekçe sebebiyle hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
6. Öte yandan, Bölge Adliye Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda sorumluluk primi alacağının davacının temizlik işçisi olarak çalıştığı kabulü ile hesaplandığı anlaşılmaktadır. Davacının yol ustası olarak çalıştığı hususu sabit olduğundan sorumluluk primi alacağının yapılan iş dikkate alınarak yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.
...''
3. Değerlendirme
1. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denilmektedir. Maddeye göre asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanun'dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Dolayısıyla asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Sözü edilen bu hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
2. Muvazaa ise 6098 sayılı Kanun'da düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bunun dışında işverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin sekizinci fıkrasında bazı muvazaa kriterlerine de yer verilmiştir. Maddenin sekizinci fıkrasına göre, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş, bölünerek alt işverenlere verilemez.
3. 5393 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde esasen Belediyenin görev ve sorumlulukları düzenlenmiştir. Maddenin sözü edilen bendinin birinci cümlesinde "...yaptırır." ibaresi yer almakta ise de; genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden, asli ve sürekli nitelik taşıyanların memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi zorunlu olduğu hususu gözetildiğinde, maddede sayılan işlerin tamamının alt işverenlere verilemeyeceği açıktır. Kanun koyucu tarafından 14 üncü maddede sayılan işlerden hangilerinin alt işverenlere verilebileceğine ilişkin sınırlamaya ise 5393 sayılı Kanun'un 67 nci maddesinde yer verilmektedir. 5393 sayılı Kanun’un 67 nci maddesinde belirtilen asıl işlerin, 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinde belirtilen sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verilebileceği düzenlenmiş olup bu işlerin belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen işletmenin veya işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak 4857 sayılı Kanun’un 2 nci maddesine istisna getirilmiştir.
4. Diğer yandan 11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun ile 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 4735 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinde yapılan değişikliklerle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin yapılabilmesine imkân tanınmıştır. Bu nedenle düzenlemenin yürürlüğe girdiği 11.09.2014 tarihinden sonra asıl işveren alt işveren ilişkisinin, sırf işçi teminine dayalı olduğu gerekçesiyle geçersiz olduğunun kabulü mümkün değildir.
5. 5393 sayılı Kanun’un 70 inci maddesinde de “Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usûllere göre şirket kurabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
6. Belirtilen düzenlemeler dikkate alındığında davalı Belediyenin görevi kapsamına giren işlerin hizmet alım sözleşmesi ile gördürülmesinin ve belediyelerce şirket kurulmasının yasal olarak mümkün olduğu; kurulan bu şirketlerden hizmet alımı kanuna aykırı olmadığı gibi bu hususun tek başına muvazaaya delil de teşkil etmediği sonuçlarına ulaşılmaktadır.
7. Dairemiz uygulamasına göre her ihale dönemi kendi içinde değerlendirilerek davalı ile dava dışı Şirketler arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin usulüne uygun olarak kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı tespit edildikten sonra karar verilmesi gerekir. Ancak somut uyuşmazlıkta hükme esas alınan bilirkişi raporu, eksik incelemeye dayalı olduğu gibi denetime elverişli de değildir. Bilirkişi raporunda davacının; hangi dönemlerde hangi hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştırıldığı ve hizmet alım sözleşmesine uygun çalıştırılıp çalıştırılmadığı açık değildir.
8. Davacıya ait hizmet döküm cetvelinin incelenmesinden uyuşmazlık döneminde davacının; 01.07.2012-30.06.2014 tarihleri arasında 1180982 sicil No.lu ... Ltd. Şti. ünvanlı işyerinde, 01.07.2014-30.10.2015 tarihleri arasında ise 1214983 sicil No.lu ... AŞ ünvanlı işyerinde sigortalı olduğu anlaşılmıştır.
9. ÇSGB İş Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 07.07.2014 tarihli ve 4687 sayılı muvazaa raporu ve ekleri dosyada bulunmadığından Dairemizin 2020/18110 Esas sayılı dosyasından temin edilerek yapılan incelemede; davacının adının, muvazaa tespiti yapılan 01.04.2013-30.06.2014 tarihli 170 Personelli Temizlik Hizmet Alım Sözleşmesi kapsamında çalışan işçiler arasında olmadığı, aksine muvazaalı olmadığı kabul edilen ... Ltd. Şti. ile ... AŞ arasında yapılan 27.06.2012 tarihli Şişli İlçesi Dahilindeki Cadde, Sokakların ve Pazar Yerlerinin Süpürülmesi, Yıkanması, Çöp Toplama ve Taşıma İşine İlişkin Hizmet Alım Sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerin arasında olduğu görülmüştür. Davacı tanıkları davacının oto boyacı olarak çalıştığını beyan etmişler; özlük dosyasında yer alan belgelerde de davacının oto boyacı olarak çalıştığına dair kayıtlara rastlanmıştır.
10. Davacının, 01.07.2012-30.06.2014 tarihleri arasındaki dönem yönünden muvazaalı olmadığı kabul edilen hizmet alım sözleşmesine dayalı olarak çalıştırıldığı anlaşılmış ise de hizmet alım sözleşmesinde yer alan hizmet ve görev tanımı dışında çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmemiştir. Davacının anılan dönemde yaptığı işin niteliği, mevcut deliller değerlendirilerek açıklığa kavuşturulmalıdır. 01.07.2014-30.10.2015 tarihleri arasındaki dönem yönünden ise, anılan dönemde davacının kapsamında olduğu hizmet alım sözleşmesi, davacının görevi, 07.07.2014 tarihli ve 4687 sayılı muvazaa raporu ve ekleri, muvazaa raporunun iptali davası ve yukarıda açıklandığı üzere 11.09.2014 tarihli yasal değişiklik dikkate alınarak sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,21.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.