"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/3497 E., 2023/1310 K.
KARAR : İstinaf başvurularının esastan reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 9. ... Mahkemesi
SAYISI : 2021/312 E., 2021/4 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda gereği düşünüldü:
Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 ... Kanun) 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.
Dosya içeriğine göre dava tarihi itibarıyla taraflar arasındaki ... ilişkisi sona erdiğinden Mahkemece verilen kararın ileri yönelik etkisinin bulunmadığı da dikkate alındığında, hüküm altına alınan ve temyize konu edilen toplam miktar 15.468.54 TL olup bu miktarın, Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibarı ile kesinlik sınırı olan 238.730.00 TL’nin altında kaldığı anlaşılmakla; davalı vekilinin temyiz dilekçesinin miktardan reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacı vekilinin gerekli şartları taşıdığı anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 01.09.2009 - 13.11.2019 tarihleri arasında temizlik işçisi olarak çalıştığını, ... sözleşmesini haklı olarak emeklilik nedeniyle feshettiğini, asıl işveren Belediye ile ihale alan diğer şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, bu nedenle davacının başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak kanundan ve toplu ... sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarının ödenmesi gerektiğini, fazla çalışma yapmasına rağmen kanundan ... alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, ... yardımı, eğitim yardımı, çocuk yardımı, yemek yardımı, ilave tediye, sendikal ikramiye, giysi yardımı, aile yardımı, yakacak yardımı, yol yardımı, ücret farkı, kart 38 yardımı, ek gıda yardımı, ücret, direksiyon primi, gece çalışması, hafta tatili ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının Belediye tarafından ihalesi yapılan işlerde değişik zamanlarda değişik firmalarda çalıştığını, hiçbir zaman belediye işçisi kadrosunda çalışmadığını, husumet nedeniyle davanın reddi gerektiğini, ayrıca davacının çalıştığını iddia ettiği dönemlere ilişkin ihale alan şirketlerin gerçek hasım olduğunu, bu davanın gerçek hasma yönlendirilmesi gerektiğini, işçinin bütün alacaklarına karşı ihale alan şirketlerin sorumlu olduğunu, zamanaşımı def'inde bulunduklarını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davalı ... ile dava dışı ihbar olunanlar ve davacının sigorta kaydının olduğu şirketler arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinde muvazaanın kabul edilmediği ve davacının 696 ... Kanun Hükmünde Kararname (696 ... KHK) ile kadroya geçirildiği, bu kapsamda sulh ve feragat sözleşmesi imzaladığı, sözleşmelerin dosya arasında bulunduğu, taraflar arasındaki feragatin kabul edildiği, hizmet süresinin 1 yıl 7 ay 12 gün olduğu, ödemenin mahsubu ile bakiye kıdem tazminatına hak kazanamadığı ve yıllık izin yönünden 16 gün yıllık izin alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili istinaf dilekçesinde, asıl işveren alt işveren arasında muvazaa bulunduğunu, davacının baştan itibaren asıl işveren Belediyenin işçisi sayılması gerektiğini ve bu yönde yaptıkları ıslah doğrultusunda talepleri hakkında karar verilmesi gerektiğini, serbest iradeye dayalı feragat söz konusu olmadığından sulh sözleşmesinin dikkate alınmaması gerektiğini, bilirkişi raporunun usul ve kanuna aykırı olduğunu, vekâlet ücretinin hatalı belirlendiğini ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
2. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; asıl işveren alt işveren arasında muvazaa bulunmadığını, bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, talep edilen diğer alacakların bulunmadığını ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; kadroya geçmeden önceki çalışmalardan sulh sözleşmesi uyarınca davalı Belediyenin sorumluluğunun bulunmadığı, davalı Belediyenin kadroya geçişten sonra, yalnızca kendi nezdinde geçen çalışma süresi ile sorumlu olduğundan tüm çalışma süresi boyunca asıl işveren alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna yönelik istinaf sebebinin incelenmesine gerek bulunmadığı gerekçesiyle tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde; asıl işveren alt işveren arasında muvazaa bulunduğunu, davacının baştan itibaren asıl işveren Belediyenin işçisi sayılması ve yaptıkları ıslah doğrultusunda talepleri hakkında karar verilmesi gerektiğini, serbest iradeye dayalı feragat söz konusu olmadığından sulh sözleşmesinin dikkate alınmaması gerektiğini, bilirkişi raporunun usul ve kanuna aykırı olduğunu, emsal Yargıtay ilâmında henüz doğmamış alacaktan feragat edilemeyeceğinin belirlendiğini, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nde (AAÜT) yapılan en son değişikliğe göre maddi tazminat davalarında kısmen kabul hâlinde davalı yararına hükmedilecek avukatlık ücretinin, davacı yararına hükmedilen avukatlık ücretini geçemeyeceğini, Anayasa Mahkemesinin de tazminat davasında reddedilen kısım için yasal dayanak olmaksızın aleyhe nispi vekâlet ücretine hükmedilmesini mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak kabul ettiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.
2. Davalı vekilinin temyiz dilekçesi miktardan reddedildiğinden temyiz sebeplerine yer verilmemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davalı İdare ile dava dışı şirketler arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı, buna göre davacının davalı Belediyenin işçisi olarak kabul edilmesi hâlinde ilave tediye ile birlikte bir kısım alacaklara hak kazanıp kazanmadığı, hüküm altına alınan alacakların eksik belirlenip belirlenmediği, 375 ... Kanun Hükmünde Kararname'nin (375 ... KHK) geçici 23 üncü ve 24 üncü maddeleri kapsamında kamuda sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçiler bakımından henüz doğmamış, feshe ve sözleşmenin sona ermesine bağlı alacaklar yönünden sulh ve feragatin geçerli olup olmadığı, davalı lehine hükmedilen vekâlet ücretinin miktarı noktalarında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 ... Kanun'un 326 ncı maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ve 371 inci maddesi.
2. 696 ... KHK'nın 127 nci maddesi ile 375 ... KHK'ya eklenen geçici 24 üncü maddesi,. 4857 ... ... Kanunu'nun (4857 ... Kanun) 2 nci maddesinin yedi ve sekizinci fıkraları ile 32, 41, 44, 47, 53, 59 ve 63 üncü maddeleri, aynı Kanun'un 120 nci maddesinin atfıyla uygulanmaya devam olunan 1475 ... ... Kanunu'nun 14 üncü maddesi, 5393 ... Belediye Kanunu'nun 67 nci maddesi, 6356 ... Sendikalar ve Toplu ... Sözleşmesi Kanunu'nun 39 uncu maddesi, 6772 ... Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 ... Kanunla 6212 ... Kanunun 2 nci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun'un 1 vd. Maddeleri, AAÜT'nin ilgili hükümleri.
3. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi.
4. Dairemizin 30.09.2021 tarihli ve 2021/8696 Esas, 2021/13404 Karar ...; 08.....2022 tarihli ve 2022/6134 Esas, 2022/7379 Karar ...; 22.....2022 tarihli ve 2022/7532 Esas, 2022/8126 Karar ...; 22.....2022 tarihli ve 2022/7533 Esas, 2022/8127 Karar ... ilâmları.
5. Dairemizin 17.01.2023 tarihli ve 2023/159 Esas, 2023/610 Karar ... kararının ilgili bölümü şu şekildedir:
"...
4. Davacıların davalılara bağlı işyerlerinde, hizmet alım sözleşmesi kapsamında alt işveren işçisi olarak çalışmakta iken 02.04.2018 tarihi itibarıyla 375 ... KHK'nın geçici 23 üncü ve 24 üncü maddeleri kapsamında kamu bünyesinde sürekli işçi kadrosuna geçirildikleri, bu geçiş sırasında ... sözleşmelerinin feshedilmediği anlaşılmaktadır. Esasen 375 ... KHK uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçiler bakımından alt işveren ile asıl işveren arasında kanun hükmüne dayalı bir devir işlemi bulunduğunun kabulü gerekir. Bu hâlde ... sözleşmesinin feshinden söz edilemeyeceğinden işçinin feshe bağlı alacaklar olan kıdem ve ihbar tazminatı ile sözleşmenin sona ermesine bağlı yıllık izin ücreti hakkının doğması mümkün değildir.
5. Yukarıda ilgili hukuk bölümünün (6), (7) ve (8) numaralı paragraflarında yer verilen kararlarda da açıklandığı üzere doğmamış haktan feragat edilemeyeceği ilkesi gereğince davacıların sürekli işçi kadrolarına geçişi sırasında düzenlenen sulh ve feragat belgelerinin, feshe bağlı alacak olan ve kadroya geçiş sırasında henüz doğmayan kıdem ve ihbar tazminatı ile sözleşmenin sona ermesine bağlı yıllık izin alacakları bakımından hüküm ifade etmeyeceği ve sonuç doğurmayacağı açıktır. Hâl böyle olunca davacıların sürekli işçi kadrosuna geçmeden önce 375 ... KHK'nın 23 üncü ve 24 üncü maddelerinde belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarındaki çalışmalarının sürekli işçi kadrosuna geçtikten sonraki çalışmaları ile birlikte değerlendirilmesi ve sözleşmenin sona ermesine bağlı haklar bakımından önceki dönem çalışma süresi de dikkate alınarak çalışma süresinin belirlenmesi gerekmektedir.
..."
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. 696 ... KHK'nın 127 nci maddesi ile 375 ... KHK’ya eklenen geçici 23 üncü ve 24 üncü maddelerinde özetle KHK'da belirtilen kurum ve kuruluşlarda personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlardan, ilgili maddenin (a) ve (b) bentlerindeki koşullara ek olarak, bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunan ve en son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı ... sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan edenlerin sürekli işçi kadrosuna geçirilecekleri hükme bağlanmıştır.
3. Bu kapsamda davacı, sürekli işçi kadrosuna geçerken davalı Kurumla imzaladığı sulh sözleşmesi ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı döneme ilişkin olarak davalı Kurumdan herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğini kabul ve beyan etmiştir.
4. Dairemiz uygulamasına göre işçinin, sürekli işçi kadrosuna geçişi sırasındaki feragat ve sulh beyanına, sürekli işçi kadrosuna geçiş anına kadar doğmuş haklar bakımından hukuki değer atfedilmesi gerekmektedir. İşçinin bu tür beyanlarının varlığı hâlinde, ilgili KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçiş yapılan tarihe kadar olan dönem için gerek ... ... sözleşmesinden gerekse toplu ... sözleşmesinden ... alacaklardan İdare sorumlu tutulmamalıdır.
5. Diğer taraftan davacının davalıya bağlı işyerinde, hizmet alım sözleşmesi kapsamında alt işveren işçisi olarak çalışmakta iken 02.04.2018 tarihi itibarıyla 375 ... KHK'nın geçici 23 üncü ve 24 üncü maddeleri kapsamında kamu bünyesinde sürekli işçi kadrosuna geçirildiği, bu geçiş sırasında ... sözleşmesinin feshedilmediği anlaşılmaktadır. Esasen 375 ... KHK uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçiler bakımından alt işveren ile asıl işveren arasında kanun hükmüne dayalı bir devir işlemi bulunduğunun kabulü gerekir. Bu hâlde ... sözleşmesinin feshinden söz edilemeyeceğinden işçinin feshe bağlı alacaklar olan kıdem ve ihbar tazminatı ile sözleşmenin sona ermesine bağlı yıllık izin ücreti hakkının doğması mümkün değildir (9HD, 17.01.2023 T., 2023/159 E., 2023/610 K.).
6. Doğmamış haktan feragat edilemeyeceği ilkesi gereğince davacının sürekli işçi kadrolarına geçişi sırasında düzenlenen sulh ve feragat belgesinin feshe bağlı alacak olan ve kadroya geçiş sırasında henüz doğmayan kıdem tazminatı ile sözleşmenin sona ermesine bağlı yıllık izin alacakları bakımından hüküm ifade etmeyeceği ve sonuç doğurmayacağı açıktır. Hâl böyle olunca davacının sürekli işçi kadrosuna geçmeden önce 375 ... KHK'nın 23 üncü ve 24 üncü maddelerinde belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarındaki çalışmalarının sürekli işçi kadrosuna geçtikten sonraki çalışmaları ile birlikte değerlendirilmesi ve sözleşmenin sona ermesine bağlı haklar bakımından önceki dönem çalışma süresi de dikkate alınarak çalışma süresinin belirlenmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
7. Davacının 19.11.2013 tarihinde ... Sendikasına üye olduğu anlaşılmaktadır. Yıllık izin alacağının hesabında davacının 6356 ... Kanun'un 39 uncu maddesi uyarınca toplu ... sözleşmesinden yararlanma şartlarını taşıyıp taşımadığı, hangi tarihten itibaren toplu ... sözleşmesinden yararlanabileceği araştırılmalı; bundan sonra toplu ... sözleşmesinden yararlanılan dönem bakımından toplu ... sözleşmesine göre yararlanma şartlarının bulunmadığı dönem bakımından 4857 ... Kanun'a göre hak kazanılan yıllık izin süresi belirlenerek son ücret üzerinden hesaplanan bakiye yıllık izin alacağı hüküm altına alınmalıdır. Bu yön gözetilmeksizin son yıla dair alacak hesabı yapılması da ayrıca hatalıdır.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
A. Davalı Temyizi Yönünden
Davalı vekilinin temyiz dilekçesinin miktardan REDDİNE,
Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davalı tarafa iadesine,
B. Davacı Temyizi Yönünden
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davacı tarafa iadesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
10.01.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.