"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesinin 04.12.2019 tarihli ve 2018/230 Esas, 2019/626 Karar sayılı davanın kısmen kabulüne dair kararı, Bölge Adliye Mahkemesinin 19.10.2021 tarihli ve 2020/413 Esas, 2021/1720 Karar sayılı kararıyla ortadan kaldırılarak yeniden yargılama yapılması için dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesinin gönderme kararı üzerine yargılama yapan İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildi.
Davalı Gazidanışmanlık Müşavirlik ... Eğitim ve Kontrollük Hizmetleri İnşaat Hafriyat San. ve Tic. AŞ (Gazidanışmanlık Şirketi) vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmiş ise de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... Başkanlığının (Belediye) iktisadi teşekkülü olan Özbelde AŞ'de 01.07.1997 tarihinde çalışmaya başladığını ve 2015 yılında davalı Belediyenin yan kuruluşu olan diğer davalı Şirket bünyesine naklen atandığını, 2018 yılının Şubat ayında emekli olarak işten ayrıldığını, müvekkilinin davalı Belediyenin iktisadi teşekküllerinde sigortalı gösterilmesine rağmen tüm çalışmasının Belediye bünyesinde geçtiğini belirterek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, vardiya zammı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacının emeklilik nedeniyle işten ayrıldığını ve kıdem tazminatının ödendiğini, Belediye ile arasında iş ilişkisi söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
2. Davalı Gazidanışmanlık Şirketi vekili cevap dilekçesinde; müvekkili Şirket ve diğer davalı ... tarafından davacıya kıdem tazminatı ödemesi yapıldığını, 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 112 nci maddesinde yapılan değişiklik ile kıdem tazminatı ödemelerinin kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılması gerektiğinin düzenlendiğini, müvekkili Şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, davaya konu alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının 01.08.1997-31.03.2018 tarihleri arasında davalı Belediyeye ait işyerlerinde değişen alt işverenler işçisi olarak çalıştığı, son alt işverenin davalı Şirket olduğu, davacının iş sözleşmesinin emeklilik nedeniyle sona erdiği anlaşılmakla bakiye kıdem tazminatı alacağı talebinin kabulü gerektiği, davacının bakiye 223 günlük yıllık iznini kullandığına ya da ücretlerinin ödendiğine dair herhangi bir belge ibraz edilmediğinden davacının bakiye 223 günlük yıllık izin ücreti alacağı talebinin yerinde olduğu, beyanlarına başvurulan tanık anlatımları ile davacının fazla çalışma yaptığı, hafta tatili ile ulusal ... ve genel tatil günlerinde çalıştığının ispatlandığı, davacının sübut bulmayan vardiya zammı alacağı talebinin ise yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davalı ... vekili; husumet itirazında bulunduklarını, davaya konu hak ve alacaklarının davacıya ödendiğini, davacı ile menfaat birliği içinde olan davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilemeyeceğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davalı Gazidanışmanlık Şirketi vekili; davacının emekli olmasıyla kıdem ve diğer alacaklarının kanuna uygun olarak ödendiğini, müvekkili Şirketin davacının tüm yıllık izinlerini kullandırdığını, bilirkişi raporunun hatalı hazırlandığını, davacı ile menfaat birliği içinde olan tanık beyanlarına itibar edilmesinin hatalı olduğunu , zamanaşımı def'inin dikkate alınmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden isabetli olduğu gerekçesiyle davalılar vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davalı ... vekili; istinafa başvuru dilekçesindeki sebepleri belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davalı Gazidanışmanlık Şirketi vekili; istinafa başvuru dilekçesindeki sebepleri belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, vardiya zammı, hafta tatili ücreti ile ulusal ... ve genel tatil ücreti talepleri bakımından dava şartı olarak arabuluculuk faaliyeti yürütülüp yürütülmediğine , ıslaha karşı zamanaşımı def'inin değerlendirilip değerlendirilmediğine ve fazla çalışma alacağının ispatına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 ... maddesi.
2. 4857 sayılı Kanun'un 41 ve 63 üncü maddeleri, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 39 uncu maddesi.
3. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun (7036 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebi ile açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” şeklinde düzenlemeye yer verilerek dava şartı olarak arabuluculuk öngörülmüştür. Aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmi birinci fıkrası uyarınca uygulanan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun (6325 sayılı Kanun) 15 ... maddesinin üçüncü fıkrasında ise “Taraflarca kararlaştırılmamışsa arabulucu; uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür.” denilmek sureti ile arabuluculuk faaliyetinin ne şekilde sürdürüleceği belirlenmiştir.
4. 6325 sayılı Kanun'un 17 nci maddesinin ikinci fıkrasında “Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanak ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır.” şeklinde düzenlemeye yer verilerek son tutanağın arabulucu tarafından düzenleneceği açıkça kurala bağlanmıştır.
5. 02.06.2018 tarihli ve 30439 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 23 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, başvurunun dilekçe ile veya bürolarda bulunan formların doldurulması suretiyle yahut elektronik ortamda yapılabileceği belirtilmiştir. Yönetmelik'in 20 nci maddesinde arabuluculuğun sona ermesi düzenlenmiş olup bu maddenin (3) üncü bendinde arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen son tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına tarafların karar vereceği ancak arabulucunun bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapacağı belirtilmiştir. Şu hâle göre son tutanağın tarafların beyanına göre oluşturulması asıl ise de arabulucunun tutanağın içeriği ve düzenlenme şekli konusunda tarafları bilgilendirmesi de gerekir.
6. 7036 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde, “Dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin madde ile diğer düzenlemelerde iş yargısının temeli olan çabukluk, basitlik, emredicilik, zayıfın korunması ve ucuzluk ilkeleri ...” dikkate alınmıştır.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. İşçinin, hak ve alacaklarını en kısa sürede ve en basit yoldan almasını sağlamaya yönelik getirildiği anlaşılan arabuluculuk kurumun, işçinin aleyhine yorumlanması doğru olmaz. Aksine 7036 sayılı Kanun’un gerekçesinde belirtildiği gibi zayıf konumda olan işçinin korunması esastır. Kaldı ki arabuluculuğa başvurma işçi açısından olduğu gibi işveren açısından da zorunluluktur.
3. Anayasa Mahkemesi, dava şartı olarak arabuluculuğa dair yasal düzenlemenin iptali isteğiyle ilgili olarak verdiği kararında düzenlemenin hak arama hürriyeti ve bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliğinde olduğunu kabul etmiş; ancak “Arabuluculuğa başvuru zorunluluğunun, kişilerin hak aramalarını imkânsız hâle getiren veya aşırı derecede zorlaştıran etkisiz ve sonuçsuz bir sürece neden olmadıkça hak arama hürriyetinin özüne dokunduğu söylenemez” şeklindeki gerekçeyle bir çeşit sınır tayin etmiştir (Anayasa Mahkemesi, 11.07.2018 tarihli ve 2017/178 Esas, 2018/82 Karar sayılı kararı).
4. Dava şartı olarak arabuluculuğun ağır koşullara bağlanması ve birkaç defa bu yola başvurulmasının gerekliliğine dair uygulama, işe iade davalarında hak düşürücü süre sorunlarının yaşanmasına, tazminat ve alacaklar yönünden alacağın kısmen zamanaşımına uğramasına, birden fazla arabuluculuk ücretlerinin yargılama giderlerine eklenmesiyle bu yöndeki sorumluluğun taraflara paylaştırılmasında tereddütlere ve en nihayet arabulucunun sorumluluğuna neden olabilecektir.
5. Bu tür anlaşmazlıklara ve tereddütlere meydan verilmemesi için arabuluculuk tutanağında tarafların anlaştıkları ya da anlaşamadıkları alacak kalemleri ... ... belirtilmelidir.
6. Dairemizce; dava şartı arabuluculuk uygulamalarında başlangıçta hem talepte bulunanlar ve hem de arabulucular tarafından yapılan bu tür hatalar tarafların mağduriyetlerine sebebiyet verdiği gibi arabuluculuk uygulamasının amaçlandığı gibi uygulanmasına engel olduğundan arabuluculuğa hangi konularda başvurulduğuna ilişkin başvuru formu uygulamasının başladığı 02.06.2018 tarihine kadar arabuluculuk anlaşamama tutanağında arabuluculuğa konu alacaklar ... ... belirtilmeden “işçilik alacakları” veya “işçi işveren uyuşmazlığı” gibi soyut ifadeler kullanılmış ise taraflar arasındaki işçilik alacaklarının tamamının arabuluculuğa konu edildiğinin kabul edilmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir.
7. Başka bir deyişle başvuru formu uygulamasının başladığı 02.06.2018 tarihinden önceki dönem için taraflardan kaynaklanmayan bu tür uygulama hataları aşılarak arabuluculuk müessesinin amaca uygun yürütülmesi sağlanmalıdır.
8. Başvuru formu uygulamasının başladığı 02.06.2018 tarihinden sonraki başvurularda ise hangi alacak veya tazminat kalemleri konusunda anlaşma sağlandığı veya sağlanamadığını açıkça belirtmeyen son tutanağa göre dava şartının gerçekleştiği kabul edilemeyecektir.
9. Somut uyuşmazlıkta Yönetmelik yürürlük tarihinden sonra davacı vekili tarafından yapılan arabuluculuk başvurusunda uyuşmazlık konularından sadece fazla çalışma ücreti alacağı belirtilmiş, dava konusu diğer uyuşmazlık konularına ilişkin herhangi bir işaretleme yapılmamıştır. 15.08.2018 tarihinde düzenlenmiş "Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk Son Tutanağı"nda ise arabuluculuk konusu uyuşmazlıklar; "işçi işveren uyuşmazlığı" olarak belirtilmiş, arabuluculuk görüşmesi ise sadece fazla çalışma ücreti hususunda yapılmıştır. Görüldüğü gibi son tutanakta yer almayan ve arabuluculuk görüşmelerine dâhil edilmeyen kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, vardiya zammı, hafta tatili ücreti, ulusal ... ve genel tatil ücreti ile fazla çalışma ücreti ile birlikte hesaplanıp değerlendirilen gece zammı ücreti bakımından dava şartı olan arabuluculuk faaliyeti yerine getirilmediğinden bu talepler yönünden davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken esasa girilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
10. İlk Derece Mahkemesince davacının fazla çalışma ücreti alacağı talebinin kabulüne karar verilmiştir. Ne var ki 01.07.2008 - 30.06.2014 tarihleri arasında yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmeleri dosya arasında bulunmadığından bilirkişi tarafından yapılan hesaplama denetlenememektedir. İlk Derece Mahkemesince dava konusu döneme ilişkin tüm toplu iş sözleşmeleri dosya içine alınarak fazla çalışma ücretine ilişkin denetime elverişli şekilde hesaplama yapılması gerekmektedir. Ayrıca, yapılacak hesaplamada arabuluculuk dava şartı gerçekleşmeyen gece zammı ücretinin dikkate alınmaması gerektiği hususu gözden kaçırılmamalıdır.
11. Diğer yandan dava ve ıslah dilekçesi içeriği dikkate alındığında kısmi dava türünde açıldığı anlaşılan işbu davada; davacı vekili, 02.09.2019 havale tarihli dilekçesi ile davasını ıslah etmiş olup davalı Şirket vekili 16.09.2019 havale tarihli dilekçesi ile yasal süresi içerisinde taleplerin tamamının zamanaşımına uğradığını savunmuştur. Dava dilekçesinde talep edilen miktar ve hesaplama dönemi dikkate alındığında, fazla çalışma ücreti alacağı bakımından ıslaha karşı zamanaşımı def'inin dikkate alınmaması da hatalı olmuştur.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
08.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.