"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/294 E., 2023/277 K.
DAVA TARİHİ : 21.04.2017
KARAR : İstinaf başvurularının esastan reddi
TEMYİZ EDENLER : Taraf vekilleri
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 2. İş Mahkemesi
SAYISI : 2017/244 E., 2021/137 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi.
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 28.10.2011-10.01.2013 ve 31.03.2013-02.03.2016 tarihleri arasında davalı yurt dışı işyerlerinde harita teknikeri olarak çalıştığını, son ücretinin 3.500,00 USD olduğunu, yemek yardımı ve yılda 2 defa gidiş dönüş uçak biletinin sağlandığını, sabah 06.00'dan akşam geç saatlere kadar çalıştığını, ayda iki hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin feshedildiğini, 2015 Kasım-2016 Mart dönemi ücretlerinin hiç ödenmediğini, yılda 30 gün yıllık izin kullandırılması gerekirken kullandırılmadığını, yol masraflarının davalı tarafından karşılanacağı kararlaştırıldığı hâlde 28.10.2015 tarihinde davacının kredi kartından aldığı uçak bilet bedeli 2.134,07 TL'sinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili ve ücret alacakları ile yol masrafının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının 11.12.2011-10.01.2013 ve 31.03.2013-31.07.2014, 02.11.2014-02.03.2016 tarihleri arasında aralıklı olarak çalıştığını, ücret konusunda ihtilaf bulunmadığını, davacının 3.500,00 USD ücret ile çalıştığını, tüm ücretlerinin ödendiğini, işin niteliği ve iklim koşulları nedeniyle fazla çalışma yapılmadığı gibi fazla çalışmanın ücrete dâhil kararlaştırıldığını, belirli süreli iş sözleşmesi olduğundan kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmayacağını, Irak'ta dinî bayramlarda ve cuma günleri çalışma yapılmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; fasılalı çalışmaların kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdiği işverenin haklı feshi ispat edemediği, tüm çalışma süresi üzerinden kıdem ve ihbar tazminatlarının kabulü gerektiği, yapılan işin niteliği, tanık beyanları ve tüm dosya içeriği dikkate alındığında; davacının fazla çalışma yaptığı, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı ancak karşılığı ücretlerin davalı işverence ödendiğinin ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili; müvekkilinin ücret alacağının eksik hesaplanması, yıllık izin alacağı talebinin reddine karar verilmesi, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarından %30 indirim yapılması bakımından İlk Derece Mahkemesi kararının hatalı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ücret alacağının eksik hesaplandığını belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; fazla çalışma ücretinin davacının ücretine dâhil olduğunun dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, taraflar arasında düzenlenmiş gerek Türkiye İş Kurumu (İŞKUR) onaylı yurt dışı iş sözleşmesinde gerekse belirli süreli iş sözleşmesinde açıkça çalışılan ülke hukukunun uygulanması gerektiğinin düzenlendiğini, buna göre davacının Irak ülkesindeki tatil günlerinde çalışmadığını, dolayısıyla da Türkiye'deki millî bayram ve tatil günlerinde çalıştırıldığı iddiasıyla ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili ücretine hak kazanamayacağını, davacının çalışmasının aralıklı olduğu gözetilmeden ihbar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, projelerin başladığı tarih aralıklarında Irak’ta yaşanan iç savaş ve terör olaylarının baş göstermesi sebebiyle davacının iş sözleşmesinin sona erdiğini, mücbir sebep olduğundan kıdem tazminatına hükmedilmemesi gerektiğini belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; İlk Derece Mahkemesinin verdiği kararın yerinde olduğu, içtihatlar ile uyumlu olduğu kanaatine varıldığı, davalı tarafça davacıya ait bireysel iş sözleşmesinin ikinci bilirkişi raporundan sonra, yani delil ibrâzına dair yasal süre dışında ibraz edildiği ve davacı tarafça açık muvafakat bulunmadığı değerlendirilerek evrakların incelemeye ve hükme esas alınmamasının usule uygun görüldüğü, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa Mahkemesi hakiminin objektif, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; uygulanması gereken hukuk, davacının ücretinin tespiti, iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatları ödenmesini gerektirecek şekilde sona erip ermediği, davacının yıllık izin, hafta tatili, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispatı, fazla çalışmanın ücrete dâhil olduğuna dair iş sözleşmesi hükmünün dikkate alınıp alınamayacağı hususlarındadır.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) 24 ve 27 nci maddeleri.
3. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte olan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14 üncü maddesi, aynı Kanun'un 17, 32, 41, 44, 46, 47, 49, 50, 53, 59, 63, 66 ve 68 inci maddeleri.
4.Dairemizin 10.01.2023 tarihli ve 2022/15911 Esas, 2023/123 Karar sayılı ilâmının ilgili bölümü şöyledir:
"...
2. Sözleşme özgürlüğü kuralı uyarınca yasal sınırlar içinde kalan fazla çalışma ücretinin aylık ücretin içinde olduğuna dair sözleşme hükümleri kural olarak geçerlidir. Dairemiz; yerleşik hâle gelen ilkeleri ile fazla çalışma ücretinin, ücrete dâhil olarak kararlaştırılmış olmasına sınırlı olarak değer vermektedir. Bu bağlamda sözleşme hükümlerinin geçerliliğine getirilen iki temel sınırlama mevcuttur. Bunlardan ilki, 4857 sayılı Kanun'un 41 inci maddesi gereği fazla çalışma süresinin bir yılda 270 saatten fazla olamayacağı; diğeri ise kararlaştırılan aylık temel ücretin asgari ücretin üzerinde olması gerekliliğidir. Bir başka anlatımla Dairemiz, ücret seviyesinin yüksekliğini kaydın geçerliliğinin tespitinde dikkate almaktadır.
3. Diğer yandan iş sözleşmesinin devamı sırasında işçinin bir hakkından feragat etmesi veya hakkından feragat sonucu doğuran bir işlem yapması geçersizdir. Ancak fazla çalışmanın temel ücret içinde ödeneceğinin kararlaştırılmış olması, fazla çalışma ücretinden feragat anlamına gelmez. Fazla çalışma ücreti ödenmeyeceğinin kararlaştırılması ile fazla çalışmanın temel ücret içinde ödeneceğinin belirlenmesi birbirinden farklı kavramlardır. (... ....l ..., "Anayasa Mahkemesinin Fazla Çalışmaya İlişkin Bireysel Başvuru Kararının Değerlendirilmesi (... Özdamar Başvurusu)", Çimento İşveren, Cilt 36, Temmuz 2022, Sayı 4, 8-35, s.31). Bu bağlamda davacı fazla çalışma ücretinden feragat etmiş değildir.
4. Fazla çalışma onayı alınmasına ilişkin düzenleme, işçinin fazla çalışma yapmaya zorlanamaması bakımından önemlidir. Düzenlemenin amacı, işçiyi işverenin olası haksız feshine karşı korumaktır. Fazla çalışma ücretinin karşılığının kararlaştırılan temel ücretin içinde olduğuna ilişkin kayıtlar ise fazla çalışmanın ücretlendirilmesine ilişkindir. İş sözleşmesindeki kayıt ile taraflar, fiilen yapılan fazla çalışmanın nasıl ücretlendirileceğini belirlemişlerdir. Fazla çalışma ücreti dâhil edilerek belirlenen ücret, işçinin aylık temel ücreti olduğundan iş sözleşmesindeki kayda rağmen yapılmayan fazla çalışmanın karşılığı ücretin, işverence geri istenmesi de mümkün olmaz. Şu hâlde fazla çalışma onayı alınması ile iş sözleşmesinde temel ücret içinde fazla çalışma ücretlerinin ödeneceği kuralı arasında herhangi bir bağlantı bulunmamaktadır.
..."
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. 5718 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre hukuk seçimi, taraflarca açıkça yapılabileceği gibi zımni olarak da yapılabilir. Yabancılık unsuru taşıyan bir iş sözleşmesinin varlığı karşısında, Türk hukukuna göre açılmış bir davada davalı tarafça en geç cevap dilekçesi ile yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönünde itirazda bulunulmaması yahut en geç ön inceleme duruşmasında tarafların hukuk seçimi konusunda anlaşmamış olmaları durumunda uyuşmazlığa uygulanacak olan hukukun Türk hukuku olarak zımnen seçilmiş olduğunun kabulü gerekir. Buna göre somut uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
3. Taraflar arasında hüküm altına alınan fazla çalışma alacağı bakımından uyuşmazlık bulunmaktadır. İlâmın İlgili Hukuk bölümünün (4) numaralı paragrafında yer verilen Dairemiz kararında da açıklandığı üzere, iş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğu yönündeki kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre yıllık 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması hâlinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin (aylık 22,5 saat, haftalık 5,2 saat) ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. İşçinin işyerindeki çalışması bir yıldan az ise yıllık 270 saat kriteri çalışılan ay sayısına göre azaltılarak belirlenir. Örneğin bir işçinin 10 ay, 18 gün süreli çalışmasında ispatlanan fazla çalışma saat sayısı 184 ise 270 saat x 10,6 ay/ 12 ay= 238,5 gün olup çalışılan süreye göre, temel ücret içinde ödendiği varsayılan fazla çalışma süresi aşılmamış olur. Bu durumda fazla çalışma talebinin reddi gerekir.
4. Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında imzalanan 02.11.2014 tarihli iş sözleşmesinde fazla çalışmanın aylık ücrete dâhil olduğu kararlaştırılmıştır. Bölge Adliye Mahkemesince davalı tarafça bireysel iş sözleşmesinin ikinci bilirkişi raporundan sonra sunulduğu ve davacının süresinden sonra delil sunulmasına açık muvafakati bulunmadığı gerekçesiyle iş sözleşmesindeki kayda değer verilmemesinin usule uygun görüldüğü belirtilmiş ise de; ilgili bireysel iş sözleşmesi sureti davalı vekili tarafından cevap dilekçesi ekinde ve ayrıca bilirkişi raporuna karşı itirazlarını içeren dilekçe ekinde dosyaya sunulmuştur. Davacının kabul edilen ücretinin yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresini karşılayacak miktarda olması karşısında, ücretin içinde ödendiği anlaşılan fazla çalışmanın (3) numaralı paragrafta belirtilen ilkeye göre ispatlanan fazla çalışmadan indirilmesi gerekir. Bu husus gözetilmeden söz konusu sözleşme hükmüne değer verilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,19.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.