"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi
DAVA TARİHİ : 01.08.2019
KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : Afşin ... Mahkemesi
SAYISI : 2019/91 E., 2021/3 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 01.09.2014 tarihinden itibaren davalı Elektrik Üretim AŞ (...) Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilen işlerde alt işveren şirketlerde ... güvenliği uzmanı olarak çalışmaya başladığını, 01.01.2017 tarihine kadar da davalı ... nezdinde ... güvenliği uzmanı olarak çalıştığını, ancak 01.01.2017 tarihinde ortada haklı bir sebep yokken ... güvenliği uzmanlığından alınarak düz işçi olarak çalıştırılmaya başlandığını, ... güvenliği uzmanı olarak çalışırken 01.01.2017 tarihinde en son aylık ücretinin 5.330,00 TL olduğunu, 01.01.2017 tarihinden sonra işçi statüsünde en son aylık ücretinin 2.980,00 TL olduğunu ileri sürerek 01.01.2017-24.....2019 tarihleri arasındaki ücret farkı alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın husumetten reddi gerektiğini, davacının 01.01.2017 tarihine kadar müvekkili Kurumun alt işveren firmalarında 95 kişilik santral sahası temizlik işinde vardiya-İSG sorumlusu olarak görev yaptığını ve ücretini ona göre aldığını, ancak 02.01.2017 tarihi itibarıyla yeni ihale döneminin başladığını, daha önce ayrı ayrı olan 100 kişilik ve 95 kişilik temizlik hizmeti ihalelerinin birleştirilerek 195 kişilik temizlik işinin alt firmaya verildiğini ve ihale şartnamesinde de 1 kişilik mühendislik fakültesi mezunu vardiya-İSG sorumlusu alınacağının belirtildiğini, davacının fen edebiyat fakültesi kimya bölümü mezunu olduğu için aranan kriterleri de taşımadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile somut olaya ilişkin yasal düzenlemeler ve Yargıtay içtihatları dikkate alındığında; daha önce davalı Kurumda vardiya sorumlusu ve ... güvenliği uzmanı olarak çalışan davacının, ihalelerin birleştirilerek ... bir firmaya verilmesi ve bu kapsamda yapılan ihale şartnamesinde mühendislik fakültesi mezunu ... bir vardiya sorumlusu ve ... güvenliği uzmanı öngörülmesi nedeniyle mevcut görevinden daha alt bir seviyede düz işçi olarak çalıştırılmasının ve bu nedenle ücret miktarının düşürülmesinin davacının çalışma koşullarında esaslı değişiklik sayıldığı, yapılan değişikliğin 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 22 nci maddesi kapsamında ... sözleşmesinin içeriğinin işçi aleyhine değiştirilmesi anlamına geldiği ve bu tür bir değişikliğin ancak işçinin yazılı onayı ile yapılabileceği, işçinin açıkça onay vermediği esaslı değişikliklerin işçiyi bağlamayacağı, davacının bu değişikliği yazılı onayı ile kabul ettiğinin ispatlanamadığı gibi davacının neden daha uygun bir yerde görevlendirilemeyeceğinin davalı tarafından ortaya konulmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde; müvekkili Kurumun davacı işçinin asıl işvereni olmadığını, aralarında bir ... sözleşmesi bulunmadığını, davacı işçinin 01.01.2017-24.....2019 tarihleri arasında çalıştığı firmaların TEMSAN AŞ ile Uğur Temizlik& İstiklal Nakliye Temizlik Ort. firmaları olduğunu, müvekkili Kurumun ihtiyaçları doğrultusunda ihale yapma hakkına sahip olduğunu, davacının yaptığı ... ile ilgili aynı koşullarda ... verme yükümlülüğünün bulunmadığını, ihaleyi alan firmanın veya davacının çalışmış olduğu önceki firmanın bu konuda sorumlu olduğunu, davacının 02.01.2017 tarihinde de TEMSAN AŞ'de çalışmaya devam ettiğini, TEMSAN AŞ'nin bir kamu kurumu olduğunu, 195 kişilik santral sahası ihalesinde 1 (bir) adet İSG uzmanı çalıştırılacağı belirtilmiş olmasına rağmen, TEMSAN AŞ'nin daha önce İSG uzmanı olarak çalışan davacıyı bünyesindeki diğer işletme veya ... yerlerinde çalıştırmaması sebebiyle müvekkili Kurumun sorumlu tutulmasının hakkaniyete aykırı olduğunu ileri sürerek istinaf yoluna başvurmuştur
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının, davalı işveren nezdinde ... güvenliği uzmanı olarak aylık asgari ücretin 3 katı olan 3.820,50 TL ile çalışırken işçi pozisyonuna alınarak davacıya asgari ücretin 1,5 katı olan 2.666,25 TL ücret verilmeye başlandığı ve kendi isteği dışında bu göreve getirilerek ücretinde indirim yapıldığı, yazılı muvafakati olmadığı sürece işçinin ... koşullarında değişiklik yapılamayacağı, davacının yaptığı işin ve buna bağlı olarak ücretinin indirilmesinin ancak muvafakatine bağlı olduğu, davacının bu yönde bir muvafakati bulunmadığından Mahkemece davacının fark ücretlerinin hüküm altına alınmasının yerinde olduğu, davacının yüklenici firmalarda çalıştığı dönemlerde davalı ... Müdürlüğünün asıl işveren olduğu ve asıl işveren sıfatı ile ... sözleşmesinden doğan tüm hak ve borçlardan sorumlu olduğu, Mahkeme kararında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, görevin değiştirilmesi suretiyle yapılan çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle davacının fark ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 4721 sayılı ... Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 2 nci maddesi.
3. 4857 sayılı Kanun'un "Çalışma koşullarında değişiklik ve ... sözleşmesinin feshi" kenar başlıklı 22 nci maddesi şöyledir:
" İşveren, ... sözleşmesiyle veya ... sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle ... sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.
Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz."
4. 4857 sayılı Kanun'un 32 ve 62 nci maddeleri.
5. Dairemizin 09.11.2020 tarihli ve 2016/31338 Esas, 2020/15284 Karar sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"...
Davacının sahada çalışmadan, merkezde çalışmaya alınması, çalışma koşullarında esaslı değişiklik mahiyetinde ise de davacının ihtirazi kayıtsız, merkezde yaklaşık 1,5 sene çalışması, işverenin işlemine uygun davranışlarda bulunduktan sonra ... Kanunu’nun 22. maddesinde öngörülen şekil eksikliğini ileri sürmesi, dürüstlük kuralına uygun düşmemektedir. Diğer yandan ... Kanunu’nun 32. maddesine göre ücret çalışma karşılığı olup, davacı yapmadığı işin karşılığına hak kazanamaz. Hal böyle olunca davacının prim alacağı talebinin reddi gerekir.
..."
6. Yine Dairemizin aynı yöndeki 31.10.2022 tarihli ve 2022/11071 Esas, 2022/13684 Karar sayılı kararı.
3. Değerlendirme
1. 4857 sayılı Kanun’un “Çalışma koşullarında değişiklik ve ... sözleşmesinin feshi’’ kenar başlıklı 22 nci maddesinde işyeri şartlarında esaslı değişiklik yapılabilme şartları düzenlenmiştir.
2. İşyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği işveren ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı ... günü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamayacaktır.
3. 4857 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı, işverenin ... taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma şartlarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmaktır.
4. 4857 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinde ise her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi sebebiyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamayacağı belirtilmiştir. 4857 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinde düzenlenen ücretlerde indirim yapılamayacağı yasağı, işverenin ... taraflı indirim yapamaması ile ilgilidir. Taraflar karşılıklı anlaşarak ve ileriye dönük her zaman asgari ücretin altına inmemek şartıyla ücrette indirim yapabilirler.
5. Belirtmek gerekir ki 4721 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi uyarınca, herkes haklarını kullanırken dürüstlük kuralına uymak zorundadır. İşçinin 4857 sayılı Kanun’un 22 nci maddesi kapsamında şekil eksikliğini ileri sürmesi, hukukumuzun en temel ilkelerinden biri olan dürüstlük kuralına aykırılık oluşturmamalıdır. 4721 sayılı Kanun'un 2 nci maddesine aykırılık teşkil eden bir durumun genel yaptırımı, herhangi bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılmasının hukuk düzenince korunmamasıdır (Sarper Süzek, ... Hukuku, ..., 2013, s.570).
6. Öte yandan 4857 sayılı Kanun'un "Ücret ve ücretin ödenmesi" başlıklı 32 nci maddesine göre ise ücret; bir kimseye bir ... karşılığında sağlanan ve para ile ödenen tutardır. İlâmın İlgili Hukuk bölümünün (5) numaralı paragrafında yer verilen Daire kararında vurgulandığı üzere ücret, fiili çalışma karşılığı ödenir.
7. Somut olayda davacının, 01.09.2014 tarihinde davalı Kurum ...'ın yapmış olduğu ihaleler kapsamında alt işverenler bünyesinde ... güvenliği uzmanı olarak işe başladığı ve dava tarihi itibarıyla hâlen çalışmaya devam ettiği, davalı ... ile dava dışı Temsan Genel Müdürlüğü arasında imzalanan 19.10.2016 tarihli Hizmet Alımına Ait Sözleşme ve sözleşmenin eki niteliğindeki 20.09.2016 tarihli Hizmet Alımı İşine Ait Teknik Şartname gereğince daha önce ayrı ayrı ihale edilen temizlik ihalelerinin birleştirilerek ... bir firmaya verildiği ve ihale şartnamesi gereğince de mühendislik fakültesi uzmanı ... kişinin vardiya sorumlusu ve ... güvenliği uzmanı olarak alınacağının belirtilmesi nedeniyle davacının 02.01.2017 tarihi itibarıyla davalı Kurumun alt işvereni konumunda bulunan ... Elektromekanik Sanayi AŞ'ye bağlı olarak düz işçi vasfında çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır. Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı asılın ... güvenliği uzmanı olarak çalışırken sebep bildirilmeksizin düz işçi pozisyonuna getirilmesi ve daha az ücret ödenmesinin haksız olduğunu ileri sürerek 01.01.2017-24.....2019 tarihleri arasındaki dönem için fark ücret alacağın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
8. Ne var ki davacı düz işçi pozisyonunda 2 yıldan fazla süre çalışmış, ücreti bu alt pozisyona göre belirlenmiştir. Davacının görev değişikliğine bu kadar uzun süre ses çıkarmamasının, sözleşmenin karşı tarafı olan işverende bu değişikliğin kabul edildiği yönünde bir inancın oluşmasına neden olması olağandır. Davacının işverenin işlemine uygun davranışlarda bulunduktan sonra 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinde öngörülen şekil eksikliğini ileri sürmesi dürüstlük kuralına uygun düşmemektedir. Diğer yandan 4857 sayılı Kanun'un 32 nci maddesine göre ücret, çalışma karşılığı belirlenir. Davacı, ücret farkı talep ettiği dönemde ... güvenliği uzmanı olarak çalışmamış; alt pozisyondaki görevini sürdürmüştür. Dolayısıyla davacının fiilen yapmadığı bir işin karşılığına hak kazanması mümkün değildir.
9. Hâl böyle olunca davacının, uzunca bir süre alt görevde çalışmasına ve bu görev gereği ödenen ücrete ve eklerine ses çıkarmamasına rağmen fesih tarihinden sonra işbu dava ile 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesindeki yazılı şekil şartına aykırılığı gerekçe göstererek ücret farkı alacağını talep etmesi dürüstlük kuralına aykırı olduğu gibi davacı, fiilen çalışmadığı bir işin karşılığı ücrete de hak kazanamayacağından; ... güvenliği uzmanı olarak alabileceği ücret belirlenerek yapılan hesaplamaya göre fark ücret alacağının hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeple;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
08.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.