"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi
KARAR : İstinaf başvurularının esastan reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 24. İş Mahkemesi
SAYISI : 2021/68 E., 2021/417 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesinin 29.09.2020 tarihli ve 2020/300 Esas, 2020/339 Karar sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesinin 22.12.2020 tarihli ve 2020/3706 Esas, 2020/731 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince, Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararı doğrultusunda yapılan yargılama sonucunda yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararının taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 12.01.2023 tarihli ve 2022/16197 Esas, 2023/364 Karar sayılı kararıyla; davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilerek, davacının 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (375 sayılı KHK) geçici 24 üncü maddesi kapsamında 01.04.2018 tarihinde sürekli işçi kadrosuna geçerek ihbar olunan Çankaya Belediyesi Personel AŞ (ÇANPAŞ) bünyesinde çalışmaya başladığı, sürekli işçi kadrosuna geçiş sırasında imzalandığı açık olan sulh sözleşmesinde daha önce alt işveren işçisi olarak çalıştığı dönemlere ilişkin verdiği feragat beyanının bulunduğu, buna göre 01.04.2018 tarihine kadar olan çalışma dönemi yönünden muvazaa iddiasının kabulü ile talep edilen alacakların hüküm altına alınmasının hatalı olduğu, davacının 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) ile 375 sayılı KHK'ya eklenen ek 20 nci madde kapsamında ihbar olunan ÇANPAŞ bünyesinde hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştığı, yasal düzenleme nedeniyle davacının kadroya geçtiği tarih olan 01.04.2018 tarihinden sonraki çalışmaları için muvazaa iddiasının incelenip muvazaanın varlığı kabul edilerek talep edilen alacaklardan davalı Belediyenin sorumlu tutulmasının da hatalı olduğu gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.
Davacı vekili maddi hatanın düzeltilmesi talepli dilekçesinde; ihale şartnameleri incelenmeden Dairenin önceki kararları ile çelişen nitelikte karar verildiğini, davacı kadroya geçtikten sonra da davalı Belediyenin dava dışı ÇANPAŞ'tan iş almaya devam ettiğini, buna göre davalı Belediyenin 01.04.2018, 01.01.2019 ve 01.01.2020 tarihlerinde yapılan ihale sözleşmeleri ve teknik şartnameler nedeniyle asıl işveren olmaya devam ettiğini, dolayısıyla davalı Belediyeye husumet yönetilemeyeceğinin kabul edilmesinin hatalı olduğunu, kaldı ki 696 sayılı KHK'nın belediyelerin sorumluluğunu ortadan kaldırmak için değil kamuda kadro sağlamak amacıyla getirildiğini, ÇANPAŞ'ın Daire tarafından özel hukuk tüzel kişisi kabul edildiğini, özel hukuk tüzel kişileri bakımından kadro kavramının geçerli olmadığını, davacı işçinin özel şirkette kadroya geçirilmesine imkân bulunmadığını, davacının Belediyenin emir ve talimatı altında, Belediye Zabıta Müdürlüğünde çalışmaya devam ettiğini, ayrıca kadroya geçtikten sonra yapılan ihale sözleşmesinde ücrete ilişkin açık oran var ise bu oranın uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin bozma ilâmında bir açıklama bulunmadığını, 01.04.2018 tarihinde davacının davalı Belediyeye ait ÇANPAŞ'ta kadroya geçirildiğini ve aynı tarihte davalı Belediye tarafından yapılan ihale şartnamesi ve ekleri ile davacının ücretinin brüt asgari ücretin %25 fazlası olacağının kararlaştırıldığını, bu oranın uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin de bozma ilâmında bir açıklık bulunmadığını belirterek Daire kararının kaldırılmasını ve dilekçede belirtilen sebeplerle kararın onanmasını talep etmiştir.
Davacı vekili tarafından kararın maddi hataya dayandığı gerekçesi ile ortadan kaldırılması istenilmiş olmakla; Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.02.1988 tarihli ve 1987/2-520 Esas, 1988/89 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, Yargıtayca temyiz incelemesinin yapıldığı sırada dosyada bulunan bir belgenin gözden kaçırılması, maddi hata sebebi olarak açıklanmıştır. Ayrıca belirtmek gerekir ki Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 Esas, 1959/5 Karar sayılı kararı ile 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı kararlarında açıklandığı üzere Yargıtayca maddi hata sonucu verilen bir karara Mahkemece uyulmasına karar verilmesi hâlinde dahi usuli kazanılmış hak oluşmaz ve Yargıtayın hatalı bozma kararından dönülmesi mümkündür.
Somut uyuşmazlıkta İlk Derece Mahkemesince, gerek davacının en baştan itibaren belediye işçisi olması gerekse 375 sayılı KHK'nın geçici 24 üncü maddesi kapsamında belediye iştirakinde işçi statüsüne geçirildikten sonraki dönem yönünden davalı Belediyenin asıl işveren olarak sorumlu olması gerekçe gösterilerek, davacının kadroya geçirildikten sonra talep ettiği ve hüküm altına alınan alacaklardan davalı Belediyenin sorumlu olduğu kabul edilmiş; Bölge Adliye Mahkemesince ise bu kabule karşı istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Dairemiz bozma ilâmının (5) numaralı paragrafında; davacının sürekli işçi kadrosuna geçtiği tarihten sonraki talepleri hakkında işveren ÇANPAŞ yönünden değerlendirme yapılması gerekmekle birlikte söz konusu Şirkete karşı dava açılmadığı ve davacının yasal düzenleme nedeniyle ihbar olunan ÇANPAŞ'ta kadroya geçtiği tarih olan 01.04.2018 tarihinden sonraki çalışmaları için muvazaa iddiasının incelenip muvazaanın varlığı kabul edilerek talep edilen alacaklardan davalı Belediyenin sorumlu tutulmasının hatalı olduğu belirtilmiş ise de 375 sayılı KHK’nın geçici 24 üncü maddesi kapsamında belediye iştirakinde işçi statüsüne geçirilen davacının kadroya geçirildiği tarihten sonraki işçilik alacaklarından Belediye iştirakinden hizmet alımı yapan davalı Belediyenin asıl işveren sıfatıyla sorumluluğu bulunmaktadır. Nitekim Dairemizin benzer mahiyetteki 01.06.2022 tarihli ve 2022/5561 Esas, 2022/6900 Karar ve 18.10.2022 tarihli ve 2022/9664 Esas, 2022/12824 Karar sayılı ilâmlarında da 375 sayılı KHK'nın geçici 24 üncü maddesi kapsamında Belediye iştirakinde işçi statüsüne geçirilen işçilerin kadroya geçirildiği tarihten sonraki işçilik alacaklarından davalı Belediyenin asıl işveren sıfatıyla sorumlu tutulması bozma nedeni yapılmamıştır.
Açıklanan sebeple, Dairemizin 12.01.2023 tarihli ve 2022/16197 Esas, 2023/364 Karar sayılı kararının maddi hataya dayanması sebebiyle ortadan kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin işe giriş tarihinden itibaren davalı Belediyenin alt işverenler ile yaptığı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yine davalıya ait işyerinde güvenlik işçisi olarak çalışmaya başladığını, çalışmasını değişen alt işveren şirketler nezdinde sürdürdüğünü, son olarak ise 2018 yılı Nisan ayında 696 sayılı KHK kapsamında davalı Belediyenin tek ortağı olduğu personel temini amaçlı kurulan ÇANPAŞ nezdinde sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini, müvekkilinin tüm çalışma döneminde zabıta görev tanımında yer alan işleri davalı işveren tarafından verilen emir ve talimatlar doğrultusunda yerine getirdiğini, davalı Belediyenin gerek sürekli kadroya geçiş öncesi gerekse kadroya geçtikten sonraki dönem bakımından 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) hükümlerine göre sorumlu olduğunu, davacının kadroya geçirildikten sonraki dönem yönünden ücretinin eksik belirlendiğini, tüm çalışma süresi boyunca ilave tediyeye hak kazandığını ileri sürerek ücret, ikramiye, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve ilave tediye alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasına yönelik itirazlarının bulunduğunu, öncelikle davanın müvekkili Belediye yönünden husumet yokluğundan reddinin gerektiğini, davacı ile Belediye arasında herhangi bir iş sözleşmesi olmadığını, toplu iş sözleşmesinin tarafı da olmadıklarını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı Belediye ile dava dışı güvenlik şirketleri ile yapılan sözleşmelerde davacının güvenlik görevlisi olarak alınmasına rağmen davalının asıl işi olan zabıta işinde çalıştırıldığı, davacının kadroya geçirildiği tarihe kadar yapılan ihale sözleşmelerinin işçi teminine yönelik olup muvazaalı olduğu, dolayısıyla davacının baştan itibaren davalının işçisi olduğunun kabulü gerektiği, davalı tarafından dosyaya davacının imzasını içeren ancak tarih içermeyen sulh sözleşmesi sunulmuş ise de söz konusu belgenin davacının gerçek iradesini yansıtmadığı, gerçek iradesi ile alınmayan ve tamamen kadroya geçmek için usulen alınan bu belgeye itibar edilmediği, bilirkişi raporunda fazla çalışma, hafta tatili, ilave tediye, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hesaplandığı, davacının 01.01.2019 tarihinden sonra eksik ödenen herhangi bir ücret alacağının bulunmadığı, davalı tarafından toplu iş sözleşmesi ve hizmet alım sözleşmelerine uygun bir şekilde ödeme yapıldığı, bu nedenle fark alacak taleplerinin yerinde olmadığı, davalı Belediye tarafından husumet itirazında bulunulmuş ise de davacının sürekli işçi kadrosuna geçişine kadar muvazaalı asıl işveren alt işveren ilişkisinden dolayı, bundan sonra ise asıl işveren olarak alacaklardan sorumlu olması sebebiyle husumet itirazına itibar edilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili; davacının 01.04.2018 tarihinde kadroya geçirilirken ücretinin brüt asgari ücretin %25 fazlası olacağına dair sözleşme yapıldığını, bunun dışında davacıya 01.01.2019 tarihine kadar ücret bordrolarında da sabit olduğu üzere brüt asgari ücretin %25 fazlasının ödendiğini, davacıdan ücretinin düşürülmesine yönelik hiçbir şekilde muvafakat alınmadığını, Ç.. B.. ile ÇANPAŞ arasında imzalanan 01.04.2018-31.12.2018 yürürlük süreli hizmet alım sözleşmesi ve eklerine göre davacı lehine brüt asgari ücretin %25 oranında ücret tespiti yapılması gerektiğini, kararın reddedilen kısımlar yönünden hukuka ve usule aykırı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; tüm alacakların zamanaşımına uğradığını, davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasına itiraz ettiklerini, davanın müvekkili Belediye yönünden husumetten reddi gerektiğini, davacının vermiş olduğu yazılı feragat beyanına itibar edilmemesinin hatalı olduğunu, davacının baştan itibaren müvekkili Belediyenin işçisi olarak kabul edilmesine dair kabulün yerinde olmadığını, tanık beyanlarını dikkate alarak hüküm kurulmasının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, hüküm altına alınan alacakların reddi gerektiğini, ayrıca faiz başlangıç tarihi ve oranlarının hatalı olduğunu savunarak İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının davalı işyerinde davalı Belediyenin kadrolu elemanları ile birlikte çalıştığı, emir ve talimatları zabıta biriminden aldığı, tüm ekipmanların davalı tarafından karşılandığı, kadrolu zabıta elemanları ile birlikte operasyonlara katıldığı, davalı Belediye ile dava dışı güvenlik şirketleri arasında yapılan sözleşmelerde davacının, güvenlik görevlisi olarak alınmasına rağmen davalının asıl işi olan zabıta işinde çalıştırıldığı, sulh sözleşmesinin davacının kadroya geçirilirken davalı tarafından 375 sayılı KHK kapsamında usulen alınması gereken bir belge olduğu, tarih içermediği, matbu olduğu, davalı Belediye ile dava dışı alt işverenler arasındaki sözleşmelerin muvazaalı olduğu dikkate alındığında davalı Belediye yönünden geçerli olmadığı, davacı ile davalı işveren arasında imzalanmış bir sözleşmeye rastlanmadığı, davacının ücreti toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenerek ödendiğinden fark alacak taleplerinin reddine karar verilmesinin usul ve kanuna uygun olduğu, bir kısım alacakların belirsiz alacak davası bir kısmının da kısmi dava olarak açılmasında hata bulunmadığı, zamanaşımına uğrayan alacak bulunmadığı, faiz yönünden hata bulunmadığı gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı ve davacının davalı Belediyenin işçisi olarak kabul edilmesinin gerekip gerekmediği, buna bağlı olarak dava konusu alacaklara hak kazanıp kazanmadığı, alacakların ispatı, sürekli işçi kadrosuna geçiş sırasında tanzim edilen sulh sözleşmesindeki feragat beyanının talep konusu alacaklara etkisi, ücretin tespiti, dava türü, zamanaşımı, faizin türü ve başlangıç tarihleri noktalarında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107 nci maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19 uncu maddesi, 4857 sayılı Kanun'un 2, 32, 41, 44, 46, 47 ve 63 üncü maddeleri.
3. 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 24 üncü madde şöyledir:
" İl özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;
a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,
c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,
ç) En son çalıştığı idare veya şirket ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,
kaydıyla bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde hizmet alım sözleşmesini yapan idareye veya şirkete, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde çalıştırılmak üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin süreç bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde sonuçlandırılır. Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve aynı fıkrada öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde topluca işe başlatılır. Bunların istihdam süreleri hiçbir şekilde sosyal güvenlik kurumlarından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazandıkları tarihi geçemez. Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez. Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz.
Geçici 23 üncü maddenin ikinci, üçüncü, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onikinci ve onaltıncı fıkraları hükümleri bu madde kapsamında yer alanlar hakkında da kıyasen uygulanır.
Özel güvenlik görevlilerinden bu madde kapsamında geçiş işlemleri yapılanlar, 5188 sayılı Kanun hükümlerine de tabi olmaya devam eder.
Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından işçi statüsüne geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki şirketlerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki şirketlerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir.
Bu maddeye göre feshedilmiş sayılan veya iş eksilişi yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında idarelere ait işyerlerinde hizmetlerin yürütülmesinde fiilen kullanılmakta olan taşınırlar ile tüketim malzemelerinden hizmetin sunulabilmesi için ihtiyaç duyulduğu ilgili şirketlerce belirlenenlerin satın alınmasına veya kiralanmasına, en az üç kişiden oluşan komisyon tarafından karar verilir. Bu karara dayalı olarak tespit edilen taşınırlar ve tüketim malzemeleri aynı komisyon tarafından tespit edilen bedel üzerinden ilgili şirketlerce satın alınabilir veya kiralanabilir. Komisyon tarafından belirlenecek satın alma bedeli, taşınırlar ve tüketim malzemeleri için yüklenicinin 213 sayılı Kanun hükümlerine göre tutulan yasal defter ve kayıtlarında yer alan kayıtlı değerinden fazla olamaz. Komisyon, bedel tespit ederken gerektiğinde meslek kuruluşlarından bilgi alabilir.
Bu maddenin uygulanmasında, mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar da personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir.
Bu madde uyarınca hizmet alım sözleşmelerinin feshedilmiş veya iş eksilişi yapılmış sayılacağı tarihten itibaren bu madde kapsamında yer alan idarelerde ve söz konusu şirketlerde, ek 20 nci madde hükümleri saklı kalmak kaydıyla 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapılamaz.
Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz."
4. 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 Sayılı Kanunla 6212 Sayılı Kanunun 2 nci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun'un (6772 sayılı Kanun) 1 inci maddesi şöyledir:
"Umumi, mülhak ve hususi bütçeli dairelerle mütedavil sermayeli müesseseler, sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait olan şirket ve kurumlarla belediyeler ve bunlara bağlı teşekküller, 3460 ve 3659 sayılı kanunların şümulüne giren İktisadi Devlet Teşekkülleri ve diğer bilcümle kurum, banka, ortaklık ve müesseselerinde müstahdem olanlardan İş Kanununun şümulüne giren veya girmiyen yerlerde çalışmakta olan ve İş Kanununun muaddel birinci maddesindeki tarife göre işçi vasfında olan kimselere, ücret sistemleri ne olursa olsun, her yıl için birer aylık istihkakları tutarında ilave tediye yapılır."
5. Dairemizin 28.06.2022 tarihli ve 2022/6747 Esas, 2022/8363 Karar sayılı kararında ilave tediye alacağının kapsamı, yararlanacaklar ve yararlanma şartlarına ilişkin ilkeler şu şekilde açıklanmıştır:
"...
9. 6772 sayılı Kanun'un 1 inci maddesinde sayılan işverenler; Devlete ve ona bağlı olmak üzere, genel, katma ve özel bütçeli daireler, sermayesi değişen kurumlar, sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait olan şirket ve kurumlar ve bunlara bağlı kuruluşlar, belediyeler ve belediyelere bağlı kuruluşlar, 3460 sayılı Sermayesinin Tamamı Devlet Tarafından Verilmek Suretile Kurulan İktisadî Teşekküllerin Teşkîlâtîle İdare ve Murakabeleri Hakkında Kanun (3460 sayılı Kanun)
ve 3659 sayılı Bankalar ve Devlet Müesseseleri Memurları Aylıklarının Tevhid ve Teadülü Hakkında Kanun (3659 sayılı Kanun) kapsamına giren, sermayesinin tamamı Devlete ait olan veya bu sermaye ile kurulan iktisadi Devlet kuruluşları, 6772 sayılı Kanun kapsamındadır.
10. 3460 sayılı Kanun bugün itibari ile yürürlükte olan bir kanun değildir. 3659 sayılı Kanun ise, banka ve Devlet kurumlarında çalışan memurların aylıkları ile ilgili düzenleme getirmiş ve hâlen yürürlüktedir.
11. 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nda (5018 sayılı Kanun) merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ekli cetvellerde sayılmıştır. Bu cetvellerde genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, özel bütçeli idareler, düzenleyici ve denetleyici kurumlar ve sosyal güvenlik kurumlarında çalışanların kanun kapsamında olduğunun kabulü gerekir.
12. İşçi yönünden kapsama gelince; 4857 sayılı Kanun kapsamına girsin girmesin, yukarda belirtilen işveren kapsamı dâhilindeki kurumlarda, 4857 sayılı Kanun’un 1 inci maddesindeki tanıma göre işçi sayılan herkes bu alacaktan yararlanacaktır. Kanun, 4857 ve 1475 sayılı İş Kanunu’ndan önceki İş Kanunu’na atıfta bulunmuştur. Buna göre “bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi” denir. O hâlde bir iş sözleşmesine dayanarak yukarıda belirtilen kurumlarda çalışan her işçiye ilave tediye ödemesinin yapılması gerekir.
13. 14.04.1930 tarihli ve 1471 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak 01.09.1930 tarihinde yürürlüğe giren 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun (1580 sayılı Kanun) belediyelerin hak, yetki ve ayrıcalıklarını düzenleyen 19 uncu maddesinin birinci fıkrasının ilk bendinde, “Belediye idareleri kanunun kendilerine tahmil ettiği vazife ve hizmetleri ifa ettikten sonra belde sakinlerinin müşterek ve medeni ihtiyaçlarını tesviye edecek her türlü teşebbüsatı icra ederler.” hükmü düzenlenmiştir. 15.07.1934 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2571 sayılı Kanun’la, 1580 sayılı Kanun’un 19 uncu maddesinin birinci fıkrasının beş numaralı bendinin birinci ve ikinci paragrafları;
“Belediye sınırı dahilinde muayyen mıntakalar arasında yolcu nakil vasıtası olarak otobüs, omnibüs, otokar, tünel, troley, füniküler işletmek munhasıran belediyelerin hakkıdır.
Bunların, belediyelerin de iştirak edecekleri şirketler vasıtasıyla yapılması ve işletilmesi veya icara verilmesi veyahut imtiyazın devri İcra Vekilleri Heyeti kararına bağlıdır” şeklinde değiştirilmiştir. 15.07.1934 tarihinde yürürlüğe giren bu değişiklikle, “belediyelerin de iştirak edecekleri şirketler” ifadesine açıkça yer verilmesi suretiyle, temel kanuni dayanak oluşturulmuştur. Anılan 19 uncu maddede yapılan 05.07.1939 tarihli ve 07.02.1990 tarihli değişikliklerde de bahsi geçen ifade korunmuştur.
14. 23.03.1984 tarihli ve 18350 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkındaki 195 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 09.07.1984 tarihli ve 18453 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun’un 8 inci maddelerinde, büyükşehir ve ilçe belediyelerinin, görevli oldukları konularda, 1580 sayılı Kanun ve diğer ilgili mevzuatta belediyelere tanınan hak, yetki, imtiyaz ve muafiyetlere sahip olacağı kabul edilmiştir.
15. 24.12.2004 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 5272 sayılı Belediye Kanunu’nun 70 inci maddesinde “Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurabilir.” hükmü düzenlenmiştir. 13.07.2005 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda, aynı yöndeki hükme Kanun'un yine 70 inci maddesinde yer verilmiştir.
16. 23.07.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26 ncı maddesinde de, büyükşehir belediyesinin kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilecekleri düzenlenmiştir.
17. Belediyeler, Anayasa’nın 127 nci maddesinde kabul edildiği üzere, kamu tüzel kişiliğini haizdir. İlgili mevzuatta belediyelere, yüklenen görevlerin yerine getirebilmesi için, önemli hak ve yetkiler verilmiş; kamusal ayrıcalıklar tanınmıştır. Diğer taraftan, merkezi idareye de belediyeler üzerinde vesayet yetkisi verilmiştir.
18. Belediyeler tarafından kurulan veya ortak olunan şirketler ise, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ( 6102 sayılı Kanun) hükümlerine tabi sermaye şirketleri olup belediyelerin tüzel kişiliğinden ayrı ve bağımsız özel hukuk tüzel kişileridir. Belediyelerin kurdukları veya ortak oldukları ticaret şirketlerine, kamu tüzel kişiliği kazandıran herhangi bir kanun hükmü bulunmadığı gibi kamusal yetki ve ayrıcalıklar tanınmamıştır. Dolayısıyla, söz konusu şirketlerin kamu tüzel kişisi ya da kamu kurum ve kuruluşu oldukları kabul edilemez.
19. Diğer taraftan, 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, iktisadi devlet teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşlarını ve bunların müesseselerini, bağlı ortaklıklarını ve iştiraklerini kapsamaktadır. Kanun Hükmünde Kararname’nin 2 nci maddesinin birinci bendinde “Kamu iktisadi teşebbüsü "Teşebbüs"; iktisadi devlet teşekkülü ile kamu iktisadi kuruluşunun ortak adıdır.”; ikinci bendinde “İktisadi devlet teşekkülü "Teşekkül"; sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan, kamu iktisadi teşebbüsüdür.”; üçüncü bendinde “Kamu İktisadî Kuruluşu "Kuruluş"; sermayesinin tamamı Devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadî teşebbüsüdür.” tanımlamalarına yer verilmiştir. Bu tanımlamalarla sabit olduğu üzere, kamu iktisadi teşebbüslerinin sermayesi Devlete aittir. Belediyeler ise, Devlet tüzel kişiliğinden ayrı bir tüzel kişiliğe sahiptir. Dolayısıyla belediyelerin hissedarı oldukları şirketler, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında olmayıp kamu iktisadi teşebbüsü sayılamaz.
20. Belediyelerin hissedarı olduğu şirketlerin hukuki statüsünün yukarıda yazılı olduğu şekilde belirlendikten sonra, 6772 sayılı Kanun kapsamında bulunup bulunmadıkları meselesinin değerlendirilmesine gelince; 6772 sayılı Kanun’un 1 inci maddesindeki düzenleme uyarınca, belediyeler ve bunlara bağlı teşekküller kanun kapsamındadır. Belediyelerin hissedarı olduğu şirketler ise 6102 sayılı Kanun hükümlerine tabi, belediyeden ayrı ve bağımsız özel hukuk tüzel kişiliğine sahip olduğundan, bu şirketlerin belediyeye bağlı teşekkül sayılması mümkün değildir. Anılan maddede, sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait olan şirketlerin Kanun kapsamında olduğu açıkça belirtilmiş olmasına rağmen, madde metninde sermayesi belediyeye ait olan şirketlere yer verilmemesi kanun koyucunun tercihidir. Keza, 1580 sayılı Kanun’un, 15.07.1934 tarihinde yürürlüğe giren 2571 sayılı Kanun’la değişik 19 uncu maddesi hükmünde, belediyelerin iştirak edecekleri şirketler ifadesine açıkça yer verilmiş olduğu hâlde, bu tarihten sonraki bir tarih olan 11.07.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6772 sayılı Kanun’da, belediyelerin hissedarı olduğu şirketlerden bahsedilmemiş olması da bu durumun bir göstergesidir. Dolayısıyla, 6772 sayılı Kanun’un 1 inci maddesindeki, belediyeye bağlı teşekkül ifadesinden, kanun koyucunun, belediyelerin hissedarı olduğu şirketleri kastettiği söylenemez.
21. Anılan sebeplerle, belediyelerin hissedarı olduğu şirketler 6772 sayılı Kanun kapsamında bulunmadıklarından, davalı Şirket ilave tediye ödemekle yükümlü değildir. Bu hâlde, dava konusu ilave tediye alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.
..."
6. 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ya eklenen ek 20 nci maddenin ilgili kısmı şöyledir:
"İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir.
..."
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına, temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle davacının 375 sayılı KHK'nın geçici 24 üncü maddesi kapsamında kadroya geçişi sırasında imzalanan bir bireysel iş sözleşmesi bulunmadığının, kadroya geçtiği tarihte imzalanan hizmet alım sözleşmesinin 31.12.2018 tarihinde sona erdiğinin ve 01.01.2019 tarihinden sonraya ait hizmet alım sözleşmelerinin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri ile uyumlu olup sözü edilen hizmet alım sözleşmelerinde ücret miktarına ilişkin bir oran belirtilmiş olmadığı gibi 31.12.2018 tarihli ücretin de düşürülmediğinin anlaşılmasına göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Somut uyuşmazlıkta davacı; 08.04.2011 tarihinden itibaren davalı Belediyenin alt işverenler ile yaptığı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında güvenlik işçisi olarak çalışmaya başladığını, çalışmasını değişen alt işveren şirketler nezdinde sürdürdüğünü, tüm çalışma döneminde davalı işveren tarafından verilen emir ve talimatlar doğrultusunda zabıta görev tanımında yer alan işleri yerine getirdiğini, davalı Belediyenin gerek sürekli kadroya geçiş öncesi gerekse kadroya geçtikten sonraki dönem bakımından 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) hükümlerine göre sorumlu olduğunu, 2018 yılının Nisan ayında 375 sayılı KHK'nın geçici 24 üncü maddesi kapsamında davalı Belediyenin tek ortağı olduğu ÇANPAŞ nezdinde sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini beyan ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
3. Bilindiği gibi 375 sayılı KHK'nın 24 üncü maddesinde sürekli işçi kadrosuna geçiş için birtakım şartlar öngörülmüş olup bu şartlar arasında, işçilerin en son çalıştığı idare veya şirket ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek de bulunmaktadır. Dairemiz uygulamasına göre işçinin, sürekli işçi kadrosuna geçişi sırasındaki feragat ve sulh beyanlarına hukuki değer atfedilmesi gerekmektedir.
4. Dosya kapsamına göre davacı işçinin, davalı Belediyenin alt işvereni olan şirketlerde çalışırken 375 sayılı KHK'nın geçici 24 üncü maddesi kapsamında 01.04.2018 tarihinde sürekli işçi kadrosuna geçerek ihbar olunan ÇANPAŞ bünyesinde çalışmaya başladığı, sürekli işçi kadrosuna geçiş sırasında imzalandığı açık olan sulh sözleşmesinde daha önce alt işveren işçisi olarak çalıştığı dönemlere ilişkin verdiği feragat beyanının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu hâlde söz konusu feragat beyanına davalı Belediye yönünden hukuki değer atfedilerek davacının sürekli işçi kadrosuna geçtiği tarihten önceki çalışma dönemi için dava konusu alacaklar bakımından davalıdan talepte bulunamayacağı kabul edilmelidir. Dolayısıyla 01.04.2018 tarihine kadar olan çalışma dönemi yönünden muvazaa iddiasının kabulü ile talep edilen alacakların hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
5. Davacının 375 sayılı KHK'nın geçici 24 üncü maddesi kapsamında dava dışı belediye iştiraki Şirkette kadroya geçirildikten sonraki dönem için ilave tediyeye hak kazanıp kazanmadığı da ayrıca değerlendirilmelidir. İlâmın İlgili Hukuk kısmının (5) numaralı paragrafında yer verilen Dairemiz ilkesi dikkate alındığında, 6772 sayılı Kanun’un 1 inci maddesindeki düzenleme uyarınca, belediyeler ve bunlara bağlı teşekküllerin Kanun kapsamında olduğu, belediyelerin hissedarı olduğu şirketler 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tâbi, belediyeden ayrı ve bağımsız özel hukuk tüzel kişiliğine sahip olduğundan, bu şirketlerin belediyeye bağlı teşekkül sayılmasının mümkün olamayacağı anlaşılmaktadır. Belediyelerin hissedarı olduğu şirketler 6772 sayılı Kanun kapsamında bulunmadıklarından, 375 sayılı KHK'nın geçici 24 üncü maddesi kapsamında dava dışı ÇANPAŞ'ta sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacının, 6772 sayılı Kanun kapsamında ilave tediyeye hak kazanması mümkün değildir. İhbar olunan Şirket ve davalı Belediye ilave tediye ödemekle yükümlü değildir. Bu hâlde, dava konusu ilave tediye alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi de hatalıdır.
6. Taraflar arasında, davacının 375 sayılı KHK'nın geçici 24 üncü maddesi kapsamında dava dışı belediye iştiraki Şirkette kadroya geçirildikten sonraki dönem için fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil alacağı bulunup bulunmadığı da uyuşmazlık konusudur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, puantaj cetvellerinin imzasız olması ve yine işveren tarafından düzenlenen imzalı görev listeleri ile uyumlu olmaması karşısında bu kayıtlara itibar edilmediği, tanık beyanlarına göre normal çalışma süresinin haftanın 6 günü 08.00 - 17.30 saatleri arası olduğu, davacının ayda 2 defa kokoreç operasyonu adı altında 02.30'a kadar çalıştığı, yaz döneminde (Haziran-Eylül) haftada 1 gün 00.00'a kadar konser ve açılış gibi etkinlerde görev aldığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Buna göre davacıların Ekim-Mayıs ayları arasında bir hafta 6 diğer hafta 13,5 saat; Haziran-Eylül ayları arasında ise bir hafta 11,5 diğer hafta 19 saat fazla çalışma yapıldığı; ayrıca ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmanın devam ettiği kabul edilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda imzasız ücret bordrolarında bulunan fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil tahakkukları ise mahsup edilerek hesaplama yapılmıştır. Ne var ki varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemiştir.
7. Aynı gün temyiz incelemesi yapılan serinin diğer dosyaları da dâhil dava dilekçelerinde; davacıların haftanın 6 günü günde 9 saatten az olmamak kaydıyla değişen mesai saatlerinde çalıştıkları, bazı günlerde 9 saatten fazla çalışma yaptıkları ve bu hususun işyeri kayıtları ve tanık beyanları ile ispatlanacağı, çalışmanın ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de devam ettiği iddia edilmiştir. Davacı tanıkları; davacılar ile aynı işi yaptıklarını, işyerinde normal zamanda çalışma saatlerinin 08.00-17.30 arası haftanın 6 günü olduğunu ve hafta tatili izinlerini hafta içi kullandıklarını, zaman zaman değişen vardiyalarda çalışıldığını ve hükme esas alınan raporda belirtilen konser, açılış gibi özel zamanlarda çalışma saatlerinin uzadığını, çalışmanın ulusal bayram ve genel tatil günlerinde devam ettiğini belirtmişlerdir. İşverence tutulan puantaj kayıtları sadece çalışma günlerine ilişkin olup çalışma saatlerine yer verilmediği gibi bu kayıtlarda işçi imzası da bulunmamaktadır. Dosyaların içinde bulunan bir kısım günlük imza formlarında ise çalışma saatleri ara dinlenme süreleri dâhil 08.00 - 17.00, 11.30 - 20.00, 11.30 - 20.30 vb. şekildedir. Davacı tarafça sunulan pazar günlerine ait çalışma listelerinde 08.00 - 17.00, 10.00 - 19.00, 12.30 - 21.30, 11.00 - 20.00, 18.00 - 24.00 saatleri gibi değişen nöbet saatleri belirtilmiştir. Tüm bu hususlar davacı tarafından yapılan görevin niteliği ile birlikte değerlendirildiğinde; işyerinde değişen vardiyalarda çalışma olduğu, davacının haftanın 6 günü, günde 9 saat, bir saat ara dinlenme ile çalıştığı ve haftada 3 saat fazla çalışma yaptığı anlaşılmıştır. Davacının daha fazla çalıştığı yönündeki tanık anlatımları hesaplamaya elverişli olmadığından, bilirkişi tarafından haftada 3 saatten daha fazlası için yapılan hesaplama varsayıma dayalıdır. Uyuşmazlık konusu olan bu dönem için imzasız ücret bordrolarında bulunan fazla çalışma tahakkukları da dikkate alındığında; işverence konser, açılış gibi özel zamanlarda fazla çalışma yapıldığında ödeme yapıldığı, yapılan ödemeden fazlasının hesaplama elverişli şekilde ispatlanamadığının kabulü gerekir. Şu hâlde İlk Derece Mahkemesince davacının haftada 3 saat fazla çalışma yaptığı kabul ederek hesaplama yapılmalı, buna göre aylık 12 saatin altında fazla çalışma tahakkuku bulunan aylar için bordro ile yapılan ödeme hesaplamadan mahsup edilmeli, bu süreyi aşan tahakkuk bulunan ayların karşılığının ise Yüksek Hakem Kurulu tarafından bağıtlanan toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre tam olarak ödenip ödenmediği belirlenmeli, sonucuna göre davacının fazla çalışma alacağı olup olmadığı tespit edilmelidir.
8. Hesap bilirkişi tarafından, kadroya geçiş sonrası dönem için imzasız ücret bordrolarında ulusal bayram ve genel tatil tahakkukları bulunduğu da belirlenmiştir. Dolayısıyla işverence çalışma yapıldığında karşılığının ödendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda İlk Derece Mahkemesince, ücret bordrolarında bulunan tahakkukların karşılığının Yüksek Hakem Kurulu tarafından bağıtlanan toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre tam olarak ödenip ödenmediği belirlenerek sonucuna göre ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları hüküm altına alınmalıdır.
9. Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık, sürekli işçi kadrosuna geçirilen dönemde davacının hafta tatili alacağı olup olmadığı noktasındadır. 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri'nin "Hafta Ve Genel Tatillerde Çalışma ve Ücreti" başlıklı bölümünde "Normal çalışma yapılan yerlerde hafta tatili pazar günüdür. Vardiyalı çalışma yapılan yerlerde hafta tatili çalışmaya başlandığı 6. günü takip eden 7. gündür. Hafta tatillerinde çalıştırılan işçilere takip eden hafta içinde bir gün izin verilir. Çalışılan bu hafta tatili günü için toplam iki yevmiye ödenir." düzenlemesi mevcuttur. Davacı dava dilekçesinde, belirtilen toplu iş sözleşmesine de değinerek pazar günleri çalışması sebebiyle hafta tatili ücreti alacağına hak kazandığını iddia etmiştir. Dosya kapsamında dinlenen davacı tanıkları davacının pazar günleri çalıştığını, hafta tatili iznini hafta içi bir günde kullandığını beyan etmişlerdir. Tanık beyanları ve nöbet listelerine göre davacının pazar günlerinde çalıştığının anlaşıldığı, hafta tatilini hafta içi günlerde kullandığı, ancak toplu iş sözleşmesinde hafta tatili gününün açıkça pazar günü olarak belirtildiği gerekçesiyle aylık ücret dışında ödenen 1 yevmiye ücrete daha hak kazandığı kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Ne var ki çalışma şekline göre davacı, çalıştığı 6 günü takiben hafta tatili izni kullandığından, hafta tatili ücreti talebinin reddi yerine kabulü de hatalıdır.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Dairemizin 12.01.2023 tarihli ve 2022/16197 Esas, 2023/364 Karar sayılı kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
3. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
12.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.