"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
KARAR : Davanın kısmen kabulü
Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin16.06.2014 tarihinden itibaren davalıya ait ... Okulu Tuzla İstanbul işyerinde çalıştığını ve ... Sendikası üyesi olarak toplu iş sözleşmesinden yararlanmakta olduğunu, davacının boyacı olarak Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik) kapsamındaki bir işte çalışmasına rağmen, söz konusu Yönetmelik'in 4 üncü maddesinin altıncı fıkrasına aykırı olarak günde 8,5 saat çalıştırıldığını, Yönetmelik'te boyacılık işi ayrı olarak sıralanmış olduğundan davacının 7,5 saat kapsamında çalışmasının zorunlu olduğunu, emsal kararlara göre davacının işe girdiği tarihten bu yana tehlikeye maruz kaldığı ve 8,5 saat çalıştırıldığı süre boyunca 7,5 saat çalışması gerektiğini, 25. Dönem Toplu İş Sözleşmesi’nin 25 inci ve 33 üncü maddeleri gereğince, fazla çalışmaların %80 zamlı ödeneceğinin hükme bağlandığını, yakın zamanlarda aynı konuda Yargıtay tarafından verilen kararda da bu şekilde 7,5 saat üstü çalışmanın fazla çalışma olarak nitelendirildiğini, hem toplu iş sözleşmesi hükümleri hem de Yargıtay kararları gereğince, günde yarım saat (Yönetmelik gereği günde 7,5 saat çalıştırılması gerekirken 8,5 saat çalışmasından kaynaklı 15+15 dakika toplam 0,5 saat çay molaları düşüldükten sonra günde yarım saat) fazla çalışma ücretinin %80 zamlı olarak ödenmesi gerektiğini, hiç ödenmeyen %14 kısa çalışma priminin de ödenmesi gerektiğini iddia ederek fazla çalışma ücreti ve kısa çalışma prim alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; ... Kayıkhanesinde görevli saat ücretli işçilerin fiilen yerine getirdikleri görev ve çalışma şartlarının anılan Yönetmelik kapsamında olup olmadığının tespiti maksadıyla ölçüm yaptırıldığını, yaptırılan ölçüm neticesine ilişkin 05.12.2018 tarihli İş Hijyeni ve Ölçüm Raporuna istinaden anılan işçilerin çalışma saatleri ve özlük haklarının Yönetmelik'e göre düzenlendiğini ve ödendiğini, davacı vekili tarafından 05.12.2018 tarihinden önceki özlük haklarının bahse konu Yönetmelik'e göre düzenlenmemesi sebebiyle mağduriyet nedeniyle geriye dönük fazla çalışma ve kısa çalışma primi alacaklarının talep ve dava edildiğini, ancak saat ücretli işçilerin çalışma saatlerinin ve özlük haklarının Yönetmelik uyarınca düzenlenmesinin işçilerin bulundukları kadro görev yerlerine göre otomatik olarak yapılamayacağını, ancak her bir işçinin fiilen yerine getirdiği görevin ve çalışma şartlarının, Yönetmelik'in öngördüğü ölçütler kapsamında olduğunun tespiti hâlinde özlük haklarının buna göre tanzim edileceğini, bu kapsamda ... Okulu Öğrenci Alay Komutanlığının yazısıyla, davacının görevli olduğu ... Kayıkhanesinde çalışma esaslarına göre mevcut teknelerde bakım onarım maksatlı boya yapıldığının, yapılan iş muhteviyatında uzun süreli imalata dayalı süreklilik arz eden boya işlemi yapılmadığının, bahse konu çalışmalarının tamamının açık havada ve insan sağlığını etkilemeyecek zaman dilimlerinde ve mekanlarda icra edildiğinin kayıkhanedeki yat ve yelkenli teknelerin bakım onarım ve karina bakımlarında kullanılan dolgu macunu, astar ve boyalarda kurşun/arsenik maddesi bulunmadığının, ...Maketi ve ... Direğinin boyanması maksatlı gemilerde de kullanılan kurşun/arsenik içeren gemi boyasıyla yılda 1-2 kez iş yapıldığının, bu görevin de tamamen açık havada icra edildiğinin bildirilmiş olması da dikkate alınarak, davacının belirtilen tarih itibarıyla fiilen yerine getirdiği görevin ve çalışma şartlarının Yönetmelik'in öngördüğü ölçüler kapsamında olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 09.10.2020 tarihli ve 2019/712 Esas, 2020/528 Karar sayılı kararı ile; bilirkişi tarafından düzenlenen rapora göre davacının çalışma ortamının zararlı etkilerine maruz kalabileceği ve günde 7,5 saati aşmayacak şekilde çalıştırılması gerektiği yine toplu iş sözleşmesine göre kısa çalışma primine de hak kazanması gerektiği şeklinde rapor düzenlendiği, davacının ... Sendikası üyesi olduğunun dosya kapsamı ile tespit edildiği, zamanaşımı def'i ileri sürülmüş ise de hakkın doğum tarihinden itibaren 5 yıllık zamanaşımı süresinin dava ve ıslah tarihleri itibarıyla dolmadığı, bilirkişi raporunun gerekçeli, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. Gerekçe ve Sonuç
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesinin 06.02.2023 tarihli ve 2021/501 Esas, 2023/324 Karar kararı ile; dava konusu edilen işin günde azami 7,5 saat çalışılması gereken işler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve İlk Derece Mahkemesi kabulünün yerinde olduğu, davacının kısa çalışma prim alacağı ile fazla çalışma ücreti alacağına hak kazandığı, zamanaşımı def’inin dikkate alındığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekilince temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Dairemizin 11.09.2023 tarihli 2023/7053 Esas, 2023/11661
Karar sayılı ilâmı ile; davacının uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı işyeri koşulları ile kullandığı malzemelerin saptanması gerektiği, bu nedenle İlk Derece Mahkemesince iş güvenliği uzmanlarından oluşan bilirkişi heyeti ile keşif yapılarak elde edilecek verilere göre davacının yaptığı işin Yönetmelik kapsamında olup olmadığının tespiti ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği, eksik inceleme ile karar verilmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesince yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozma ilâmına uyularak, İstanbul Anadolu İş Mahkemesine talimat yazıldığı ve mahallinde keşif yapılarak, A sınıfı iş güvenliği uzmanlarından oluşan üç kişilik oluşan heyetten 17.05.2024 tarihli bilirkişi raporu aldırıldığı, hazırlanan rapora göre davacının ilgili Yönetmelik kapsamında olduğu ve çalışma saatlerinin 7,5 saati aşamayacak şekilde düzenlenmesi gerektiğinin anlaşıldığı, dosya kapsamında daha önce alınan 28.05.2020 tarihli bilirkişi raporunda hesaplanan tutarların usul ve yasaya uygun bulunduğu gerekçesiyle davacının ıslah ettiği tutarlar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir..
VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz başvurusunda; itiraz ve savunmalarının değerlendirmeye alınmadığını, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin geçirildiğini, belirsiz alacak davası açılamayacağını, kararın toplu iş sözleşmesi hükümlerine ve kanuna aykırı olduğunu, ... Okulu Öğrenci Alay Komutanlığı ... Kayıkhanesinde saat ücretli işçilerin fiilen yerine getirdikleri görev ve çalışıma şartlarının 16 Temmuz 2013 tarihli ve 28709 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkındaki Yönetmelik'in (Yönetmelik) öngördüğü hâl ve ölçütler kapsamında olup olmadığının tetpiti maksadıyla yaptırılan ölçüm neticesine ilişkin 05 Aralık 2018 tarihli, 2018/İSG326 numaralı İş Hijyeni Ölçüm ve Analiz Raporun tanzim edildiğini, bu tarihten itibaren anılan işçilerin çalışma saatleri ve özlük haklarının Yönetmelik'e göre düzenlenerek ödendiğini, davacı gibi çalışan saat ücretli işçilerin çalışma saatlerinin ve özlük haklarının Yönetmelik uyarınca düzenlenmesinin, işçilerin bulundukları kadro ve görev yerlerine göre otomatik olarak yapılamayacağını, ancak her bir işçinin fiilen yerine getirdiği görevin ve çalışma şartlanmn Yönetmelik'in öngördüğü ölçütler kapsamında olduğunun tespiti hâlinde özlük haklarının buna göre tanzim edilebileceğini, gemilerde de kullanılan kurşun/arsenik içeren gemi boyasıyla yılda bir iki kez iş yapıldığını, bu görevin de tamamen açık havada icra edildiğini, davacının Yönetmelik kapsamında değerlendirilemeyeceğini, talebin haksız ve dayanaksız olduğunu, uygulanan faiz türü ve faiz başlangıç tarihlerinin hatalı belirlendiğini, dayanak olarak sunulan belgeler dikkate alınmadan eksik incelemeyle karar verildiğini belirterek hükmün bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; davacının görev ve çalışma şartlarının Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve buna bağlı olarak da fazla çalışma ve kısa prim alacaklarına hak kazanıp kazanamayacağı ile faiz başlangıç tarihlerinin doğru belirlenip belirlenmediğine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.
2. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 39 uncu maddesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41 ve 63 üncü maddeleri ile ilgili diğer hükümleri, 16.07.2013 tarihli ve 28709 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik'in 1 vd. maddeleri.
3. Değerlendirme
1.Temyizen incelenen İlk Derece Mahkeme kararında ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. İlk Derece Mahkemesince, kısa çalışma primi alacağının bilirkişi raporunda belirtilen temerrüt tarihlerinden itibaren faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiş ise de uyuşmazlık konusu dönemde (19.06.2014-31.12.2018) yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmelerinde kısa çalışma primi yönünden herhangi bir ödeme günü belirlenmiş değildir. Hâl böyle olunca bilirkişi raporunda belirtilen temettür tarihlerinin hükme esas alınması isabetsizdir.
3. Diğer yandan Dairemizin yerleşik uygulaması uyarınca, işçi muaccel alacaklarını tek tek belirtmek kaydıyla ihtarname ile işvereni temerrüde düşürebilir. Söz konusu alacak miktarlarının belirtilmesi gerekmez. Dava tarihinden önce yürütülen arabuluculuk süreci sonucunda anlaşma yapılamadığına dair düzenlenen son tutanak bu bağlamda değerlendirildiğinde, dava konusu alacakların dava tarihinden önce arabuluculuk aracılığıyla talep edilmesi karşısında davalı işverenin arabuluculuk son tutanak tarihi itibarıyla temerrüde düştüğünün kabulü gerekmektedir. Bu sonuç davalı işverenin usulüne uygun davet edilmesine rağmen arabuluculuk görüşmelerine katılmadığı durumlarda da geçerlidir. Dolayısıyla Mahkemece hüküm altına alınan kısa çalışma primi alacağına, daha önce temerrüdün gerçekleştiği ispat edilemediğinden, arabuluculuk son tutanak tarihinden itibaren faiz uygulanması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir.
Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekir.
VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Davalı tarafın diğer temyiz itirazlarının reddine,
2.Davalı tarafın İlk Derece Mahkemesi kararına yönelik temyiz itirazının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının, hüküm fıkrasının (2) numaralı bendinde yer alan "Davacının kısa çalışma primi alacağına ilişkin davasının kabulü ile 19.181,52 TL Brüt kısa çalışma primi alacağının bilirkişi raporunda belirtilen temerrüt tarihlerinden itibaren işleyecek bankalarca uygulanan en yüksek banka işletme kredisi faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine," ibaresinin çıkartılarak yerine "Davacının kısa çalışma primi alacağına ilişkin davasının kabulü ile 19.181,52 TL brüt kısa çalışma primi alacağının arabuluculuk son tutanak tarihi olan 22.07.2019 tarihinden itibaren en yüksek banka işletme kredisi faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine" ibaresinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,
02.10.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.