"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2024/657 E., 2024/1384 K.
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 45. İş Mahkemesi
SAYISI : 2023/534 E., 2024/34 K.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili davacının davalı işverenliğin Irak/Erbil Khabat Termik Elektrik Santrali inşaatında iş güvenliği uzmanı olarak çalıştığını, davacının önce davalının alt işvereni olan dava dışı ... AŞ’de 01.12.2014-22.10.2016 tarihleri arasında çalıştığını, sonrasında davalı Şirket nezdinde 25.10.2017 tarihine kadar çalıştığını, aylık net 3.500,00 USD ve yılda 2 aylık ücret tutarında sadakat primi karşılığında çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı tarafından 25.10.2017 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, davacıya alacaklarının ödeneceği söylenerek ibraname imzalayıp kendilerine göndermesinin söylendiğini, Irak ülkesinde çalıştığı için ve ülkede savaş bulunduğundan çalışanlara sadakat primi verildiğini, fesihten sonra davacıya bazı ödemeler yapılmakla birlikte açıklaması yer almadığından davacıya ne kadar sadakat primi verildiğinin anlaşılamadığını, davacının aylık ücretinin sözleşme ve bordrolarda düşük gösterildiğini, işyerinde işe başlama ve bırakma saatlerinin yaz ve kışa göre değiştiğini, günlük daima en az 11 saat normal çalışma yapıldığını, 1 saat yemek molası verildiğini, işin durumuna göre davacının 13-14 saat çalıştığı da olduğunu, davacının 2 haftada 1 cuma günleri istirahat yaptığını, diğer günler ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ileri sürerek sadakat primi, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ile ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının ücretinin bordroda görünen ücret olduğunu, davalı işyerinde sadakat primi gibi bir uygulama olmadığını, bu hususta herhangi bir sözleşme yapılmadığını, ancak zaman zaman işçilere ihtiyaçlarından kaynaklanan talepleri doğrultusunda şantiye yönetiminin onayı ile ilerideki alacaklarından mahsup edilmek üzere yahut performans primi niteliğinde ek ödeme verildiğini, davacının davalı işvereni ibra ettiğini, davacının dava dışı ... AŞ dönemindeki çalışması için de sadakat primi talebinde bulunmasının yerinde olmadığını, davacının fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Bölge Adliye Mahkemesinin 11.10.2023 tarihli kaldırma kararı üzerine İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; taraflar arasında imzalanan yurt dışı iş sözleşmesinde hukuk seçimi olarak çalışılan ülke mevzuatının kararlaştırıldığı ancak dava ile cevap dilekçelerinde ve esasa girilinceye kadar tarafların yabancı hukuk uygulanmasına ilişkin herhangi bir itirazının bulunmadığı, bu durumda taraflar arasında Türk hukuku uygulanması konusunda zımni anlaşma olduğunun kabulü gerektiğinden uyuşmazlığın çözümünde Türk hukuku uygulandığı, feshin haklı ve geçerli nedene dayandığının davalı tarafça ispat edilemediği, davacının ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının 01.12.2014-22.10.2016 tarihleri arasında dava dışı ... AŞ nezdinde, 10.11.2016-25.10.2017 tarihleri arasında ise davalı işveren nezdinde çalıştığı, dava dışı ... AŞ'nin davalının alt işvereni olduğu, bu sebeple davalı Şirketin asıl işveren olması sebebiyle tüm hizmet döneminden sorumlu olduğu, davacının yaptığı işin niteliği ile ücret bordroları birlikte değerlendirildiğinde, davacının ücretinin net 3.500,00 USD olduğu, işveren tarafından bordro hilesi yapıldığı, ikale sözleşmesinin geçerli olması için makul yararı kapsayan ek ödemelerin yapılması gerektiği, dosyada mübrez ikale-ibraname sözleşmesinin bu nedenle geçerli olmadığı, ancak yapılan ödemelerin mahsup edilmesi gerektiği, davacının ödenmeyen sadakat primi alacağı da bulunduğu, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacakları bakımından ücret bordroları dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, ücret bordrolarında belirtilen tutarların davacıya ödenmediği, ayrıca hesaplamanın ücret bordrolarına göre yapılması sebebiyle indirim yapılmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; uyuşmazlığın Türk hukuku uygulanarak çözümlenmesinin yerinde olduğu, davalının iş sözleşmesini tazminat ödenmesini gerektirmeyecek şekilde feshettiğini ispat edemediği, davacının ihbar tazminatına hak kazandığı, davalı Şirketin asıl işveren sıfatıyla davacının tüm çalışma döneminden sorumlu olduğu, ücret bordroları incelendiğinde; davacıya her ay ödenen tutarın net 3.500,00 USD olduğu, işveren tarafından bordro hilesi yapıldığı, ikale sözleşmesinin geçerli olmadığı, ikale sözleşmesinin geçerli olması için makul yararı kapsayan ek ödemelerin yapılması gerektiği, sadece kıdem tazminatı ödenmesinin makul yarar olarak değerlendirilemeyeceği, davacıya yapılan ödemelerin mahsup edildiği, davacının sadakat primine hak kazandığı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri hesabının belgeye veücret bordrolarına göre yapılması sebebiyle indirim yapılmamasının yerinde olduğu, ıslaha karşı zamanaşımı savunmasının dikkate alındığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde;
1. Yabancı hukukun uygulanması için Bölge Adliye Mahkemesince kararın kaldırıldığını, ancak yine Türk hukuku uygulanarak usuli kazanılmış hakların ihlal edildiğini, yurt dışı iş sözleşmesinde yabancı hukukun seçildiğini, bu nedenle yabancı hukuk uygulanması gerektiğini,
2. Dava dışı ... AŞ'nin yaptığı ikale sözleşmesinin geçerli olduğunu, bu dönemdeki çalışmaların davalı Şirketle ilgisi bulunmadığını, anılan dönemin hesaba dâhil edilemeyeceğini,
3. İbranamenin kanuna uygun olduğunu ve dikkate alınması gerektiğini,
4. Ücret ve giydirilmiş ücret tespitlerinin hatalı olduğunu, davacının ücretinin 2.300,00 USD olduğunu, bilirkişi raporunda giydirilmiş ücret hesaplanırken yılda 2 aylık ücret tutarında sadakat primi karşılığının eklenmesinin hatalı olduğunu, tek seferlik arızi bir ödemenin giydirilmiş ücrete eklenemeyeceğini, sosyal yardım olarak 150,00 USD eklenmesinin de hatalı olduğunu,
5. Sadakat primi olarak bir işyeri uygulaması bulunmadığını, aksi düşüncede dahi hesaba esas alınan ücretin hatalı olduğunu, davacının ilgili dönem ücretleri baz alınmayıp son ücreti üzerinden hesaplandığını, geçmiş dönemlerde kendisine prim olarak yapılan ödemelerin mahsup edilmediğini, davacının dava dışı ... AŞ'de çalıştığı döneme dair sadakat primi hesaplanmasının hatalı olduğunu, davacı tanığı O.S’nin dahi davacının dava dışı Şirkette çalıştığı dönemde sadakat primi almadığını belirttiğini, yine 1 yılı doldurmayan dönemlerde primin kıstelyevm hesabının da isabetsiz olduğunu,
6. Davacının fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti hakkı bulunmadığını, bu alacak hesaplarının hatalı olduğunu, bu çalışma karşılıklarının ödendiğini, davacı tanıkları davacı ile menfaat birliği içinde olduğundan beyanlarının esas alınamayacağını, davacının izinli bulunduğu veya şantiyenin tahliye edildiği sürelerin hesaplamada dışlanmadığını, tenzilatın hatalı yapıldığını, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil çalışmalarının ilgili dönem ücreti üzerinden hesaplanması gerektiğini, davacının dava dışı Şirket dönemindeki çalışmalarının tanığı bulunmadığını, tanık beyanlarına dayalı yapılan hesaplamada indirim yapılmadığını, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti hesabında günlük ücretin 1,5 katının esas alınmasının hatalı olduğunu,
7. Tüm alacakların zamanaşımına uğradığını, aleyhe tüm tespit, değerlendirme ve hesapları temyiz ettiklerini belirtmiştir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, iş sözleşmesine uygulanacak hukuk, zamanaşımı, ücretin ve giydirilmiş ücretin tespiti, husumet, ibranamenin geçerli olup olmadığı, feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, davacının ihbar tazminatı, sadakat primi, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı ile alacakların hesap yöntemine ilişkindir.
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Ücret bordrosundaki ücretin, davacının gerçek ücret miktarını yansıtmadığının anlaşılması hâlinde, bordroların imzalı ve imzasız oluşuna göre bir ayrım yapılması gerekmektedir. Bu hâlde imzalı bordroda yer alan fazla çalışma saati davacıyı bağlayacağından, davacı bordrodaki süreden daha fazla süre ile çalıştığını ancak yazılı bir delil ile ispat edebilir. Davacının imzalı bordrodaki süreden daha fazla çalıştığını yazılı delil ile ispat etmesi hâlinde, bordroda ödendiği belirtilen fazla çalışma ücreti davacının gerçek ücreti üzerinden hesaplanan alacaklardan mahsup edilir. İmzalı bordrodaki fazla çalışma süresinden daha fazla çalışma yapıldığının yazılı kayıtlar ile ispat edilememesi durumunda, bordrodaki fazla çalışma saati ile bağlı kalınarak değerlendirme yapılır. Yani bordrodaki fazla çalışma süresinin işçinin gerçek fazla çalışma süresini yansıttığı, ancak karşılığı olan ücretin gerçek fazla çalışma ücretini yansıtmadığı kabul edilir. Davacının bordrodaki fazla çalışma süresinin karşılığı olan fazla çalışma ücreti gerçek ücret miktarı üzerinden yeniden hesaplanır. Bu hâlde de bordrodaki tahakkuk miktarı hesaplanan alacaktan mahsup edilir.
Ücret bordrosunun imzasız olması hâlinde ise davacının bordroda görünen fazla çalışma süresinden daha fazla çalıştığını tanık delili dâhil olmak üzere her türlü delil ile kanıtlaması mümkündür. Bu durumda ispat edilen fazla çalışma ücretinin davacının gerçek ücreti üzerinden hesaplanması gerektiğinde tereddüt olmamalıdır. Ayrıca hesaplanan bu alacaklardan bordroda tahakkuk eden ve ödendiği banka kayıtları ile sabit olan miktarın mahsubu gerektiği de göz ardı edilmemelidir.
Bordro hilesinin söz konusu olduğu hâllerde, bordrodaki tahakkukların (fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel ücreti gibi) aslında gerçekte bu çalışmaların karşılığı olan ücretler olmadığı, işçinin temel ücretinin bir parçası olduğu kabul edilmelidir. Bu durumda işverenin kayıtlarında hileli bir işlemin varlığı kabul edildiğinden, ücret bordrosunun imzalı veya imzasız olması sonucu etkilemez. Bu kabulün sonucu ise bordroda "fazla çalışma", "hafta tatili", "ulusal bayram ve genel tatil ücreti" gibi adlarla gösterilen ancak temel ücrete dâhil olduğu kabul edilen ödemelerin gerçekte fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının karşılığı olarak dikkate alınmamalarıdır. Bir diğer ifade ile bordro hilesinde bordroda ücret olarak gösterilen miktar ile fazla çalışma ve/veya hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ödemelerinin toplamı gerçek ücreti yansıttığından fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışmasının varlığı her türlü delille ispatlanabilir. Ancak bordrodaki fazla çalışma saati, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil gün sayısı, diğer delil veya olgularla desteklenmediği sürece tek başına ispat aracı olarak kabul edilemez. Yeri gelmişken belirtmek gerekir ki bu husus, davacı ile menfaat birliği içindeki tanıkların beyanlarına itibar edilmesini gerektiren bir olgu olarak değerlendirilebilir. Fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma iddiasının ispatlanması hâlinde, hileli bordroda gösterilen fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ödemelerinin hesaplanan miktardan mahsup edilmesi de söz konusu değildir.
Somut olayda; davacı davalı işyerinde çalıştığı sürece fazla çalışma yaptığını, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, karşılığı ücretlerin ödenmediğini ileri sürmüş; davalı ise bu çalışma karşılıklarının ödendiğini savunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı def'i gözetilerek 16.04.2016 tarihinden itibaren hesaplamalar yapılmış, hesaplamaların ücret bordrolarındaki çalışmalara göre yapılması nedeniyle alacaklardan indirim yapılmadan hüküm kurulmuştur.
Dosyaya sunulan ücret bordrolarının incelenmesinde; davalı işveren tarafından bordro hilesi yapılması nedeniyle davacının son ücretinin 3.500,00 USD kabul edilmesi ve bordrodaki fazla çalışma ve hafta tatili ücreti tahakkukları gerçekte bu çalışmaların karşılığı olan ücret olmayıp işçinin temel ücretinin bir parçası olduğundan, bu tahakkuk miktarları hiç dikkate alınmadan sonuca gidilmesi yerindedir.
Diğer taraftan hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde; 16.04.2016-25.10.2017 tarihleri arası dönem için yapılan tüm hesaplamalarda davacının ücreti 3.500,00 USD olarak esas alınmış ise de dosyaya sunulan ücret bordrolarının sadece 2017 yılına ait olduğu anlaşılmış, 2016 yılına ait ücret bordrolarına dosya kapsamı ve UYAP ile oluşturulan elektronik ortamda rastlanmamıştır. Fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ait olduğu dönem ücretinden hesaplanması gerektiği dikkate alındığında, 2016 yılına ait ücret bordroları temin edilmeden veya bu dönemde davacının aldığı ücret tespit edilmeden yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.
Yine ulusal bayram ve genel tatil ücretinin, ücret bordrolarındaki çalışmalara göre hesaplandığı belirtilmekle, ücret bordroları hileli de olsa, bordrolarda ulusal bayram ve genel tatil ücret tahakkuku bulunmadığından bu kalem alacağın nasıl hesaplandığı denetlenememiştir.
Açıklanan nedenlerle öncelikle davacıya ait 2016 yılına ilişkin ücret bordroları temin edilmeli ve davacının dönem ücretleri belirlenmelidir. Ücret bordroları temin edilemezse, 2016 yılı çalışmaları yönünden dinlenen taraf tanık beyanlarına göre sonuca gidilmelidir. Ulusal bayram ve genel tatil ücreti talebi yönünden 2017 yılı çalışmaları için de tanık beyanları gözetilmelidir. Alacak kalemlerinde tanık beyanlarına dayalı değerlendirme yapılan dönemlerde, alacaklardan indirim yapılması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Yine fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin hesabında davacının izinli bulunduğu, yurt içinde olduğu süreler hesaplamadan dışlanmalıdır.
3. Davalı işyerinde yılda iki kez birer aylık ücret tutarında sadakat primi ödemesi yapıldığı dosya kapsamından sabittir. Dava dilekçesine ekli olarak sunulan "Khabat Projesinde Uygulanması Önerilen Sadakat Primi Sisteminin Genel Hatları" başlıklı 25 Temmuz 2014 tarihli yazının ilgili bentleri şöyledir:
"b) Uygulamadan sadece Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan ... personeli istifade edecektir."
"c) Görevi gereği istihdamı 1 yıldan kısa süren çalışanlar bu haktan pro-ratâ faydalanacaktır."
"f) Çalışan her şantiye personeli, işe alındıktan sonraki her yıl için 2 aylık maaşı kadar sadakat primini hak edecektir."
"g) Hakedilen sadakat priminin 1 maaşlık kısmı, çalışanın bir yılını doldurmasını takip eden 3. Ayın maaşı ile birlikte kendisine ödenecektir."
"h) Hakedilen sadakat priminin kalan 1 maaşlık kısmı ise çalışana hemen ödenmeyecek, çalışanın ... tarafından demob veya başka projeye, göreve transfer edildiği zaman son maaşı ile birlikte ödenecektir."
"m) Ödemeler çalışanın maaşının yatırıldığı banka hesabına yapılacaktır."
Bu ödeme şekli davacının kabulünde olup bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde davacı vekili de, birinci ödemenin çalışanın bir yılını doldurmasını takip eden 3. ayın ücreti ile birlikte ödeneceğini belirterek itirazlarını ileri sürmüştür. İtirazlar üzerine alınan ikinci ek raporda bu doğrultuda hesaplanan sadakat primi hüküm altına alınmış ise de hesap yöntemi hatalı tespitler içermektedir.
Davacı tanığı O. S. "... davacı tarihini tam hatırlamıyorum ancak 2016 yılında ... şirketinden ...'ya geçti, ...'ten ...'ya geçtikten sonra sadakat primine dahil edildi, öncesinde yani ... şirketinde çalışırken kendisi sadakat primi almazdı." şeklinde beyanda bulunmuştur. Davacı tanığının beyanı ve "Sadakat Primi Sisteminin Genel Hatları"na ilişkin düzenlemenin yukarıda ifade edilen (b) bendi dikkate alındığında; davacının 01.12.2014-22.10.2016 tarihleri arasında dava dışı ... AŞ nezdinde, 10.11.2016-25.10.2017 arasında davalı Şirket nezdinde çalıştığı sabit olmakla, dava dışı ... AŞ'de geçen çalışma dönemi yönünden de sadakat priminin hesaplanması hatalıdır. Davacının davalı Şirket nezdinde 10.11.2016 tarihinde çalışmaya başladığı gözetilerek sadakat primi, ilgili düzenlemenin (c) bendi doğrultusunda hesaplanmalıdır.
Hesaplamada son ay bordrosunda fesihle birlikte yapılan ödeme mahsup edilmiş ise de davacıya ait banka kayıtlarına göre 31.03.2017 tarihinde “SADAKA” açıklamasıyla 3.100,00 USD olarak yapılan ödeme değerlendirilmemiştir. Bu ödeme davacı asıla sorulup beyanı alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.
4. Yukarıdaki bozma gerekçeleri doğrultusunda yapılacak değerlendirme ve hesaplamalar sonucunda bozma ile oluşan usuli kazanılmış haklar da dikkate alınarak hüküm kurulmalıdır.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,13.01.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.