"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2024/2103 E., 2024/2227 K.
İLK DERECE MAHKEMESİ : Bursa 4. İş Mahkemesi
SAYISI : 2024/126 E., 2024/351 K.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda gereği düşünüldü:
25.10.2017 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun (7036 sayılı Kanun) 8/-1(b) hükmü gereğince işveren tarafından toplu iş sözleşmesi veya işyeri düzenlemeleri uyarınca işçiye verilen disiplin cezalarının iptali için açılan davalarda verilen kararlar hakkında temyiz yoluna başvurulamaz. Aynı Kanun'un geçici 1/4 hükmünde de ilk derece mahkemeleri tarafından bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce verilen kararların karar tarihindeki kanun yoluna ilişkin hükümlere tâbi olduğu hususu düzenlenmiştir. Belirtilen düzenlemeler uyarınca ilk derece mahkemelerinden, işveren tarafından toplu iş sözleşmesi veya işyeri düzenlemeleri uyarınca işçiye verilen disiplin cezalarının iptali için açılan davalarda 25.10.2017 tarihinden sonra verilen kararlar hakkında bölge adliye mahkemesi kararları kesindir, bu kararlara karşı temyiz yoluna başvurulamaz.
Dosya içeriğine göre somut davada, disiplin cezasının iptali talebi yönünden, İlk Derece Mahkemesinin karar tarihi 25.10.2017 tarihinden sonra olduğundan; karara yönelik temyiz isteminin, 7036 sayılı Kanun'un 8/1-(b) ve geçici 1/4 hükümleri ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 362/1-(a) hükmü gereğince reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin, yapılan görevlendirmenin hukuka aykırı olduğunun tespiti ile iptali talebi yönünden, gerekli şartları taşıdığı anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; 20.07.2016 tarihinde alt işveren bünyesinde işe alınan ve işe girişinden itibaren veri hazırlama- bilgi işlem personeli olarak çalışan müvekkilinin, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye (375 sayılı KHK) eklenen geçici 23. maddesi doğrultusunda 01.04.2018 tarihinde sürekli işçi kadrosuna atandığını, davalı işverenin 09.02.2023 tarihli temizlik işlerinin yapılmasına dair görevlendirmeye kadar kesintisiz bir şekilde bilgi işlem/veri kayıt işinde çalıştığını, müvekkilinin, üyesi bulunduğu yetkili sendika ile davalı arasında akdedilen toplu iş sözleşmesi 29/d maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 22. maddesine aykırılık teşkil eden temizlik işlerinin yapılmasına dair görevlendirmeyi kabul etmeyen davacı aleyhine toplu iş sözleşmesinin eki disiplin ceza cetvelinin 34. maddesi uyarınca başlatılan disiplin soruşturması doğrultusunda davacının ihtar disiplin cezası ile tecziyesine karar verildiğini, dava konusu Mudanya Devlet Hastanesi Başhekimliğinin 28.02.2023 tarihli ihtar disiplin cezasının iptali ve/veya hukuka aykırı olduğunun tespiti ile temizlik işlerinin yapılmasına dair 09.02.2023 tarihli görevlendirmenin hukuka aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; Mudanya Devlet Hastanesinin temizlik personeli ihtiyacının Mülga Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından İKN:2014/86901 ihalesi ile gerçekleşen 2015-2016-2017 Yılları Malzeme Dahil Genel Temizlik Personeli Hizmet Alımı işinden sağlanmış olup davacının, dönemin yüklenicisi olan ... İnşaat Taahhüt Elektrik Elektronik Tıbbi Malzeme Pazarlama, Temizlik, Gıda, Makine, Bakım Onarım, Tekstil Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına temizlik personeli olarak işe başladığını, ihalenin sadece temizlik personeli temini olması hasebiyle Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) kayıtlarında sisteme (3112.13) "Temizlik İşçisi" kodu girildiğini, davaya konu olay sonucunda usulüne uygun soruşturma yapıldığını ve soruşturma raporuna istinaden yine usulüne uygun olarak Sağlık Bakanlığınca, 696 sayılı KHK ile belirsiz süreli iş sözleşmesi hükümlerinde yer alan 13. madde çerçevesinde personele uygulanacak disiplin ceza cetvelinde belirlenen 34. madde uyarınca 5 yevmiye aylıktan kesme cezası ile tecziyesine karar verildiğini, verilen cezanın ve yapılan görevlendirmenin usule ve hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı işveren tarafından davacının meslek kodunun SGK Başkanlığına temizlik işçisi meslek koduyla bildirildiği ve bu şekilde kayıt oluşturulduğu, ancak fiilî olarak davacının veri kayıt/bilgi işlem personeli olarak sürekli işçi kadrosuna atandığı ve çalıştırıldığı, temizlik personeli işinin veri giriş personeli işinden daha ağır olduğu; ayrıca davacının veri giriş personeli olarak işini aksatmadığı, işçi ve işveren taraf çalışma şartlarını karşılıklı olarak serbest iradelerine göre belirleyebilecek iseler de taraflardan birinin belirlenen çalışma şartlarını kendi dayatmalarına göre değiştirmesi statü hukuku temel ilkeleri ile bağdaşmadığından, somut olayda tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere davacının yaklaşık beş yıl boyunca veri kayıt işinde çalıştığı ve temizlik işiyle iştigal olmadığı, bu kapsamda da davacının mezkur görevi dışında temizlik işlerini yapmakla görevlendirilmesinin esaslı değişiklik mahiyetinde olduğu, 4857 sayılı İş Kanun'un 22. maddesi uyarınca çalışma koşullarındaki esaslı değişikliğin ancak işçinin yazılı muvafakati ile mümkün olduğu, davacının bu durumu kabul ettiğine dair herhangi bir evrakın dosyaya ibraz edilmediği, tüm dosya kapsamı bir bütün olarak ele alındığında davanın kabulü ile Mudanya Devlet Hastanesi Başhekimliğinin 28.02.2023 tarihli ihtar disiplin cezasının ve temizlik işlerinin yapılmasına dair 09.02.2023 tarihli görevlendirmesinin iptali ile hukuka aykırı olduğunun tespitine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının temizlik işlerinde çalıştırılmasına ilişkin görevlendirmenin iptali ve hukuka aykırı olduğunun tespitini talep ettiği, dava konusu görev değişikliğinin, iş sözleşmesinin davacı ya da davalı tarafından tazminat (...) talebiyle feshi hâlinde, haklı ya da geçerli sebep olup olmadığı kapsamında değerlendirebileceği, iş sözleşmesi devam ederken iş ve çalışma koşullarındaki değişikliğin, işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğu ve Mahkemece bu hususta tespit yapılmasında işçinin güncel bir hukuki yararının bulunmadığı hususları dikkate alındığında, davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesinin isabetsiz olduğu, ayrıca kamuya geçirilmeye ilişkin işlemin dayanağı olan 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesi "... geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebileceği ..." hükmünü içermekte olup davacı, 375 sayılı KHK kapsamında kamuya geçirilmeyi talep edip, İdare ile sulh sözleşmesi imzalayarak temizlik hizmeti ihalesi kapsamında kamuya geçirilmeye muvafakat verdiğinden bu durum karşısında davacı işçinin yapılan temizlik hizmeti kapsamındaki görevlendirmenin ifasından kaçınmasının doğru olmadığı; bu nedenle verilen ihtar disiplin cezasının iptaline ilişkin talebin reddi gerekirken kabul edilmesinin de hatalı olduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle görevlendirmenin iptaline ilişkin davasının hukuki yarar yokluğundan usulden reddine, disiplin cezasının iptaline ilişkin davanın ise esastan reddine, bu kısım yönünden kesin olmak üzere karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz dilekçesinde;
1. Davanın hukuki yarar yokluğundan reddinin hatalı olduğunu, zira bu tespit talebiyle fesihte haklılık veya iş güvencesi hakkı bulunacağını, yapılan görevlendirmenin hukuka ve toplu iş sözleşmesi hükmüne aykırı olduğunu,
2. Disiplin cezasının toplu iş sözleşmesinin 29/d maddesi ve 4857 sayılı Kanun'un 22. maddesi uyarınca da haksız olduğunu ve hükmün kesin olmadığını ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, Mudanya Devlet Hastanesi Başhekimliğinin, davacı hakkında temizlik işlerinin yapılmasına dair 09.02.2023 tarihli görevlendirme işleminin hukuka aykırı olup olmadığının tespitine ilişkindir.
Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere ve özelikle temyiz edenin sıfatına göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Disiplin cezasının iptali talebi yönünden davacı vekilinin temyiz dilekçesinin REDDİNE,
2. Yapılan görevlendirmenin hukuka aykırı olduğunun tespiti ile iptali talebi yönünden;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370/1 hükmü uyarınca ONANMASINA,
Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
05.03.2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
K A R Ş I O Y
Davacı vekili; davacı işçinin, davalı Kurumda alt işveren işçisiyken 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23. maddeyle tanınan haktan istifade ederek kadroya geçtiğini, ilk işe giriş tarihinden 09.02.2023 tarihine kadar veri giriş elemanı olarak çalışan işçinin anılan tarihte alt işveren işçisi olarak işe alındığı ihalenin temizlik işine ilişkin olmasına istinaden temizlik işinde görevlendirildiğini, işçinin bu görevlendirmeyi kabul etmeyip ihtara rağmen temizlik işini yapmaması nedeniyle de disiplin cezası aldığını, yapılan görevlendirmenin 4857 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile davalı Kurumda yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesinin 29. maddesine aykırı olduğunu, hukuka aykırı görevlendirmeye uymama nedeniyle verilen disiplin cezasının da hukuka aykırı olduğunu öne sürerek Mudanya Devlet Hastanesi Başhekimliğinin 28.02.2023 tarihli disiplin cezası ile 09.02.2023 tarihli temizlik işinde görevlendirme işleminin hukuka aykırı olduklarının tespiti ile iptallerini talep ve dava etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi her iki talep yönünden de davayı kabul etmiştir.
Davalı istinafı üzerine Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi, Dairemiz içtihatlarına da uygun şekilde, ilgili mevzuatın sürekli işçi kadrosuna alınacak olan alt işveren işçilerinin ilgili ihale kapsamında alındığı işte istihdam edilmelerinde zorunluluk bulunduğu tespitini yaparak, öncelikle söz konusu görevlendirme işleminin hukuka uygunluğunu tespit etmiş, buna bağlı olarak da dava konusu disiplin cezasının da hukuka uygun olduğunu belirlemiştir. Bu belirleme sonrasında da görevlendirme işleminin iptali bakımından iş sözleşmesi devam ederken yapılan tasarrufun idarenin yönetim hakkı kapsamında kaldığı, Mahkemece bu konuda bir tespit yapılmasında işçinin güncel bir hukuki yararının bulunmadığı, iş sözleşmesinin sona ermesi durumunda da konunun alacak davasında ön sorun olarak incelenmesi gerektiği açıklaması ile davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle usulden reddine karar vermiştir. Disiplin cezası yönünden de yukarıdaki gerekçeyle davayı esastan reddetmiştir.
Disiplin cezasının iptali davasında, cezanın dayanağı görevlendirmenin hukuka uygun olup olmadığı, bir başka anlatımla davacı işçinin veri hazırlama işinden alınıp işe alındığı ihalenin kapsamı dâhilindeki temizlik işine verilmesinde hukuka aykırılık bulunup bulunmadığı ve davacı işçinin bu görevlendirmeye rağmen görevlendirildiği işi yapmamasının hukuka aykırılık oluşturup oluşturmadığı mecburen irdelenip sonuca bağlanacaktır. Hiç kuşkusuz hukuka aykırılık kanaatine varıldığı durumlarda da görevlendirmeye ilişkin işlemin iptali iş hukuku ilkeleri ve mevzuat hükümlerine göre mümkün değildir. Böyle bir durumda yapılabilecek olan hukuka aykırılığın tespit edilmesiyle sınırlıdır. Bu açıklamalar ışığında mesele ele alındığında; görevlendirme işleminin hukuka uygun olup olmadığı meselesi disiplin cezasının iptali davasında çözümlenmesi gereken ön sorun mahiyetindedir. Hukuki nitelendirme hâkime ait olduğu için davacının bunu ön sorun olarak görmeyip ayrı bir talep ve dava gibi sunmasının sonuca etkisi olmayacaktır.
Disiplin cezalarının iptaline ilişkin bölge adliye mahkemesi kararları temyiz edilebilen kararlardan olmadığından, ön sorun olan görevlendirme işleminin hukuka uygun olup olmadığı meselesinin temyiz edilebilme açısından sonuca etkisi olmayacaktır.
Sonuç olarak, alt işveren nezdinde ilk işe girişinde yapılan ihale uyarınca temizlik elemanı olarak işe alındığında kuşku bulunmayan işçinin sürekli işçi kadrosuna alınmasından sonra buna ilişkin mevzuatın emredici hükmü nedeniyle fiilen yaptığı veri hazırlama işinden alınıp başlangıçta asıl alındığı iş olan temizlik işine verilmesinde hukuka aykırılık olmadığı, davacının aksi yöndeki iddiasının disiplin cezasının iptaline ilişkin davada ele alınması gereken ön sorun olduğu, buna göre de kararın bütün hâlinde temyiz edilemez kararlardan olması nedeniyle davacı vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği şeklindeki hukuki ve vicdani kanaatim nedeniyle görevlendirme işleminin hukuka aykırılığının tespiti veya iptali şeklindeki talebi ön sorun olarak değil de ayrı bir dava olarak gören ve müstakilen temyiz edilebilir olduğunu düşünen sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.