"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2023/1759 E., 2024/338 K.
KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 28. İş Mahkemesi
SAYISI : 2019/1009 E., 2023/39 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi.
Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 11.06.2024 Salı günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir.
Duruşma günü davalı vekili Avukat ... ile davacı vekili Avukat ... geldiler.
Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi.
Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Şirket bünyesinde fasılalı olarak sırası ile 17.11.2006 tarihinden 29.12.2014 tarihine kadar çalıştığını, sonrasında davalı Şirketin asıl işveren olduğu ... Yapı İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şirketinin alt işveren olduğu yurt dışı şantiyesinde 04.02.2015 tarihinden 16.02.2016 tarihine kadar çalıştığını, 16.02.2016 tarihinde hiçbir gerekçe gösterilmeden işten çıkarıldığını, davacının işçilik alacaklarından davalı Şirketin asıl işveren olarak sorumlu olduğunu, davacının demir ustası olarak aylık net 1.800,00 USD ücret aldığını, ücretinin bir kısmının bankadan, kalan kısmının ise şantiyede elden avans olarak ödendiğini, davacının haftanın 7 günü 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığını, iş yoğunluğuna göre 18.00’den aşağı olmamak üzere gece 21.00’e kadar da çalışması olduğunu belirterek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının 29.12.2004-17.11.2006 tarihleri arasında demirci olarak çalıştığını, bu çalışmalarının da zamanaşımına uğradığını, davalının yurt dışında askeri üslerde yüzlerce personeli istihdam ettiğini, gerek askeri üs kuralları gerekse üslerde bulunan şirketlerin fazlalığı sebebiyle birçok şirketin aynı ya da aynı kamp alanlarını kullanmış olduğunu, üslerdeki bu yoğunluk sebebiyle firmalar arasında personel transferleri yani bir firmadan ayrılan personelin başka bir firmada iş bulma olanağının artmış olduğunu, bunun sonucunda da birçok personel davalı Şirkette çalışmaya başladığı gibi bir kısım personelin de davalı Şirkette gerek işten ayrılmaları gerekse iş bitimi sebebiyle ayrılmaları neticelerinde başka şirketlerde çalışmaya başladıklarını, bahse konu askeri üslerde Türk firmalarının yanı sıra yerel ve başka ülkelerden birçok firmanın da faaliyet gösterdiğini, bunun sonucunda da davalı Şirketten ayrılmış bir kısım personel başka firmalarda çalışmış olmalarına rağmen sırf yurt dışına çıkmalarını ve aynı askeri üslerde çalışmalarını sanki davalı Şirkette çalışmış gibi göstererek çalışmadıkları dönemleri de davalı Şirkette gerçekleşmiş gibi dava konusu yapmaya başladıklarını, ancak davacının da diğer davacılar gibi yurt dışında başka bir ülkede başka bir şirkette çalışmış olduğunu, davacının ücretinin dava dilekçesinde belirtildiği gibi 1.800,00 USD olmadığını, yapılan sözleşmelerde 400,00 USD olarak belirlendiğini, banka kanalıyla ödenen ücretlerinde, davacının fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının da bulunduğunu ve 1.800,00 USD ücret ile çalıştığı iddialarının gerçeği yansıtmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; ... Yapı İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ünvanlı işyerinin davalı işyeri altında aracı (alt işveren) olarak tescil edildiği, bu durumun banka hesap hareketleriyle birlikte değerlendirilmesiyle davalı ile dava dışı ... Yapı İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunduğu, davacının 29.12.2004-17.11.2006 ve 04.02.2015-16.02.2015 tarihleri arası davalının yurt dışındaki işyerinde çalıştığı, iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılacak şekilde sonlandığı, davacının haftalık 29 saat fazla çalışma yaptığı, ayda iki hafta tatilinde çalıştığı, dinî bayramların ilk günü hariç olmak üzere ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili; dava dışı Şirket ile davalı Şirket arasında alt işverenlik ilişkisi bulunmadığını, davacının talep etmiş olduğu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının iş sözleşmesinin iş bitimi sebebi ile sona erdiğini, davacıya tazminatlarına ilişkin ödeme yapıldığından davacının davalı Şirketten alacağı kıdem ve ihbar tazminatı bulunmadığını, davacının davalı Şirketten alacağı yıllık izin ücreti bulunmadığını, davacının çalışma yaptığı Irak ülkesindeki şantiyelerde iklim koşulları gereği yaz aylarında günün belli saatleri çalışma yapılamadığını, iddia edilen fazla çalışma saatlerinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, söz konusu dava ile ilgili olarak çalışılan ülke hukukunun uygulanması gerektiği belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; somut uyuşmazlıkta davalının cevap dilekçesinde yabancı hukukun uygulanması gerektiğini savunmadığı, hukuk seçiminin bu şekilde taraflarca açık ya da zımni şekilde yapılabileceği, Türk hukukunun uygulanması konusunda tarafların zımni anlaşma yaptığının kabulüyle İlk Derece Mahkemesinin Türk hukukuna göre verdiği kararın bu yönüyle yerinde olduğu, davalı ile ... Yapı İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunduğu, davacının fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının bulunduğu iddiasını ispatı kapsamında tanık deliline dayandığı, davalı işverenlikçe davacının işe giriş çıkış saatlerini gösterir puantaj kaydı ve benzeri belge ibraz edilmediği, ispat külfeti kendisinde bulunan davacının dinlettiği tanık beyanları doğrultusunda davacının söz konusu işçilik alacaklarına hak kazandığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk, ücret miktarının tespiti ile davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili alacaklarının ispatı ve hesaplanması noktalarında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 26 ncı maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 24 ve 27 nci maddeleri.
3. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 17, 41, 44, 46, 47, 53 ve 63 üncü maddeleri ile aynı Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14 üncü maddesi.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş ve işyerinden çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
3. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dâhilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
4. Aynı ispat kuralları hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları için de geçerlidir.
5. Ara dinlenme 4857 sayılı Kanun'un 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az on beş dakika, dört saatten fazla ve yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedi buçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi hükmüne göre günlük çalışma süresi on bir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok on bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde on bir saate kadar olan (on bir saat dâhil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, on bir saatten fazla çalışmalarda ise en az bir buçuk saat olarak verilmelidir.
6. Somut uyuşmazlıkta hükme esas alınan bilirkişi raporunda; dava konusu fazla çalışma ücreti, tanık beyanlarına göre davacının haftanın 4 günü 07.00-21.00 saatleri arasında, 2 günü 07.00-18.00 saatleri arasında bir saat ara dinlenme ile çalıştığı, ayda iki hafta tatilindeki çalışmasının 7,5 saati aşan kısmının da eklenmesi ile buna göre haftalık 29 saat fazla çalışması bulunduğu kabul edilerek hesaplanmıştır. Dinlenen davacı tanıklarından Ö.P. ayın iki haftası 6 gün, iki haftası 7 gün olarak çalıştığını, çalışma saatlerinin 08.00-17.00 saatleri arasında olduğunu, ortalama 4 veya 5 gün 21.00'e kadar çalışma yaptıklarını beyan etmiş; diğer davacı tanığı G.P. davacının çalışma saatlerinin 08.00-19.00 saatleri arasında olduğunu, işin yoğunluğu nedeniyle haftanın 3 ila 4 günü 22.00-23.00 saatlerine kadar çalışma yaptıklarını beyan etmiştir. Davalı tanıkları davacının haftanın 6 günü 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmişlerdir. Dava dilekçesinde davacının 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığı, işin yoğunluğuna göre 21.00'e kadar çalışmasının bulunduğu belirtilmiş olduğundan davacının beyan etmediği çalışmaya başlama saatinin tanık anlatımlarına dayalı olarak kabulünün talep aşımı mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır.
7. Tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler, dava dilekçesindeki talep ile tanık beyanlarına göre davacının haftanın 4 günü 08.00-21.00 saatleri arasında, 2 günü de 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığının kabulünün dosya kapsamına uygun düşeceği anlaşılmaktadır. Ayrıca hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 07.00-21.00 saatleri arasındaki çalışmasında ara dinlenme süresinin 1,5 saat olarak kabulü gerekirken çalışma süresinden 1 saat ara dinlenme süresi düşülerek sonuca gidilmesi de hatalıdır. Hâl böyle olunca davacının haftanın 4 günü 08.00-21.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenmesi ile haftanın 2 günü 08.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesi ile çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma alacağı hesaplanmalıdır.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Davalı yararına takdir edilen 17.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
11.06.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.