"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak verilen karar; taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalının yurt dışı şantiyelerinde 06.09.2016-31.07.2018 tarihleri arasında çalıştığını, davacının son net aylık ücretinin 2.500,00 USD olduğunu, iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'i ileri sürdüklerini, davacının çalışmasının yabancı ülkede geçtiğini, uyuşmazlığa yabancı hukukun uygulanması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 11.03.2020 tarihli kararı ile; yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu (İŞKUR) vasıtası ile yapıldığı, Türk vatandaşı işçilerin Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile Kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırıldıkları, iş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi ya da Şirketin yurt dışındaki yabancı Şirket ile organik bağı olduğunun belirlenmesi hâlinde...Hukuku uygulanması ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumluluklarına karar verilmesi gerektiği belirtildikten sonra davacının 06.09.2016-31.07.2018 tarihleri arasında aylık net 2.500,00 USD ücret ile çalıştığı, davacının iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğu, davacının davalı işyerinden istifa ederek ayrıldığı bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddinin gerektiği, tanık beyanları doğrultusunda davacının fazla çalışma yaptığı, hafta tatilleri ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasının bulunduğu, yıllık ücretli izinlerinin kullandırıldığının davalı tarafından ispat edilemediği belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
İlk Derece Mahkemesinin 11.03.2020 tarihli kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 41. Hukuk Dairesinin 01.06.2023 tarihli kararı ile; İlk Derece Mahkemesi kararının yerinde olduğu belirtilerek davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
Bölge Adliye Mahkemesinin 11.03.2020 tarihli kararının süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairece, hukuk seçimi anlaşması bulunmayan tüm çalışma döneminde 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun'un (5718 sayılı Kanun) 27/2 hükmü kapsamında mutad işyeri hukuku olan Kazakistan hukukunun uyuşmazlıkta uygulanması gerektiği gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; uyuşmazlığın çözümünde Kazakistan hukukunun uygulanması gerektiği, ücret bordrolarındaki tahakkuk edilen miktarın her ay sabit olması dikkate alınarak davacının en son aylık 2.500,00 USD ücret aldığının kabul edildiği, davacının iddiası, yapılan işin niteliği ve davacı tanık beyanları ile davalı tarafça sunulan istifa dilekçesi içeriği dikkate alınarak iş sözleşmesinin istifa ile sona ermesi nedeniyle Kazakistan hukuku kapsamında şartları sağlanmayan kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerektiği, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları bakımından davalı tarafça ücret hesap pusulaları dosyaya sunulmuş ise de bu pusulalar imzasız olduğundan tahakkuk bulunan ayların dışlanmasının mümkün olmadığı, tahakkukların mahsubu yoluna gidildiği, davacı ile birlikte çalıştıkları süreler dikkate alınarak dinlenen tanıkların davacının fazla çalışması olduğunu, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını beyan ettikleri, bu alacak kalemleri bakımından tanık beyanları esas alındığından indirim yapıldığında ve bordrolardaki tahakkuklar mahsup edildiğinde davacının bakiye fazla çalışma ve hafta tatili ücreti alacaklarının bulunduğu, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı bulunmadığı, Kazakistan hukukuna göre davacının 24 gün yıllık ücretli izne hak kazandığı, dosyaya sunulan yıllık izin formlarında davacının daha fazla yıllık ücretli izin kullandığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; İlk Derece Mahkemesinin 03.12.2024 tarihli kararıyla ise davacı vekilinin tavzih talebinin reddine karar verilmiştir.
VI. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde;
a. Yabancı hukukun uygulanmasının kamu düzenine aykırılık teşkil ettiğini,
b. Uyuşmazlığın çözümünde Kazakistan hukukunun uygulanması nedeniyle güncel Yargıtay kararları gereğince davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini ve Mahkemece hükmedilen vekâlet ücretinin de hatalı olduğunu,
c. Hafta tatili alacağını net 7.875,00 USD olarak ıslah etmiş olmalarına rağmen net 6.450,81 USD hafta tatili alacağına hükmedilmesinin hatalı olduğunu,
d. Müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, müvekkilinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığını ileri sürmüştür.
2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde;
a. Kazakistan İş Kanunu'nun 160. maddesinde zamanaşımı süresinin "İşçinin veya işverenin haklarının ihlal edildiğini öğrendiği veya öğrenmesi gerektiği tarihten itibaren 1 yıl" olarak düzenlendiğini, feshe bağlı olmayan alacaklar bakımından dava tarihi itibarıyla bir yıl geriye gidilmekle 26.09.2017 tarihinden sonraki dönemler için talepte bulunulabileceğini,
b. Tüm bordroların imzalı olduğunu, tüm ödemelerin banka kanalı ile yapıldığını,
c. Davacının 2.500,00 USD ücret ile çalıştığının kabulünün hatalı olduğunu, iş sözleşmesinde görüleceği üzere davacının 6,72 USD saat ücreti ile çalıştığını,
d. Yazılı delillerle ödendiği ispat olunan fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına hükmedilmesinin hatalı olduğunu,
e. Davacıya her ay düzenli tahakkuk ettirilerek ödenen fazla çalışma ücretinin yanı sıra "tatil mesaisi ve tatil fazla mesaisi" adı altında ulusal bayram ve genel tatil ücreti de tahakkuk ettirilerek banka kanalı ile ödendiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu ödemelere yer verilmediğini ve mahsup yapılmadığını,
f. Davacının çalıştığı hafta sayılarının hatalı hesaplandığını, davacının yurtta geçirdiği sürelerin hesaplamalarda dışlanması gerektiğini,
g. Davacının fazla çalışma ve tatil ücreti alacaklarının ait olduğu dönem ücretine göre hesaplanması gerektiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Dosya içeriğine, bozmanın mahiyetine ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; iş sözleşmesine uygulanacak hukuk, davanın süresinde açılıp açılmadığı, ücret miktarı, davacının dava konusu kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücreti alacaklarının bulunup bulunmadığı, alacakların hesaplanması ile vekâlet ücretine ilişkindir.
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre taraf vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Ücret bordrosundaki ücretin, davacının gerçek ücret miktarını yansıtmadığının anlaşılması hâlinde, bordroların imzalı ve imzasız oluşuna göre bir ayrım yapılması gerekmektedir. Bu hâlde imzalı bordroda yer alan fazla çalışma saati davacıyı bağlayacağından, davacı bordrodaki süreden daha fazla süre ile çalıştığını ancak yazılı bir delil ile ispat edebilir. Davacının imzalı bordrodaki süreden daha fazla çalıştığını yazılı delil ile ispat etmesi hâlinde, bordroda ödendiği belirtilen fazla çalışma ücreti davacının gerçek ücreti üzerinden hesaplanan alacaklardan mahsup edilir. İmzalı bordrodaki fazla çalışma süresinden daha fazla çalışma yapıldığının yazılı kayıtlar ile ispat edilememesi durumunda, bordrodaki fazla çalışma saati ile bağlı kalınarak değerlendirme yapılır. Yani bordrodaki fazla çalışma süresinin işçinin gerçek fazla çalışma süresini yansıttığı, ancak karşılığı olan ücretin gerçek fazla çalışma ücretini yansıtmadığı kabul edilir. Davacının bordrodaki fazla çalışma süresinin karşılığı olan fazla çalışma ücreti gerçek ücret miktarı üzerinden yeniden hesaplanır. Bu hâlde de bordrodaki tahakkuk miktarı hesaplanan alacaktan mahsup edilir.
Ücret bordrosunun imzasız olması hâlinde ise davacının bordroda görünen fazla çalışma süresinden daha fazla çalıştığını tanık delili dâhil olmak üzere her türlü delil ile kanıtlaması mümkündür. Bu durumda ispat edilen fazla çalışma ücretinin davacının gerçek ücreti üzerinden hesaplanması gerektiğinde tereddüt olmamalıdır. Ayrıca hesaplanan bu alacaklardan bordroda tahakkuk eden ve ödendiği banka kayıtları ile sabit olan miktarın mahsubu gerektiği de göz ardı edilmemelidir.
Aynı ilkeler hafta tatili ücreti alacağı bakımından da geçerlidir.
Bordro hilesinin söz konusu olduğu hâllerde, bordrodaki tahakkukların (fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel ücreti gibi) aslında gerçekte bu çalışmaların karşılığı olan ücretler olmadığı, işçinin temel ücretinin bir parçası olduğu kabul edilmelidir. Bu durumda işverenin kayıtlarında hileli bir işlemin varlığı kabul edildiğinden, ücret bordrosunun imzalı veya imzasız olması sonucu etkilemez. Bu kabulün sonucu ise bordroda "fazla çalışma", "hafta tatili", "ulusal bayram ve genel tatil ücreti" gibi adlarla gösterilen ancak temel ücrete dâhil olduğu kabul edilen ödemelerin gerçekte fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının karşılığı olarak dikkate alınmamalarıdır. Bir diğer ifade ile bordro hilesinde bordroda ücret olarak gösterilen miktar ile fazla çalışma ve/veya hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ödemelerinin toplamı gerçek ücreti yansıttığından fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışmasının varlığı her türlü delille ispatlanabilir. Ancak bordrodaki fazla çalışma saati, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil gün sayısı, diğer delil veya olgularla desteklenmediği sürece tek başına ispat aracı olarak kabul edilemez. Yeri gelmişken belirtmek gerekir ki bu husus, davacı ile menfaat birliği içindeki tanıkların beyanlarına itibar edilmesini gerektiren bir olgu olarak değerlendirilebilir. Fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma iddiasının ispatlanması hâlinde, hileli bordroda gösterilen fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ödemelerinin hesaplanan miktardan mahsup edilmesi de söz konusu değildir.
Somut uyuşmazlıkta davacının aylık ücreti, 2.500,00 USD olarak belirlenmiştir. Dosya kapsamı, davacının yaptığı iş, çalışma süresi ve tanık anlatımlarına göre kabul edilen aylık ücret miktarında isabetsizlik bulunmamaktadır. Davacı dava dilekçesinde; işyerinde yapmış olduğu fazla çalışma ve hafta tatili ücreti alacaklarının ödenmediğini ileri sürmüş, davalı işveren ise davacının fazla çalışma ve hafta tatili ücreti alacaklarının bordroya yansıtılarak davacıya banka kanalı ile ödendiğini savunmuştur. Dosyada bulunan imzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve hafta tatili çalışması tahakkukları bulunmaktadır. İlk Derece Mahkemesince gerekçeli kararda, ücret hesap pusulalarının davalı tarafından dosyaya sunulduğu, bu alacaklara ilişkin tahakkukların bulunduğu görülmüş ise de pusulaların imzasız olduğu, bu nedenle tahakkuk bulunan ayların dışlanmasının mümkün olmadığı, tahakkukların mahsubu yoluna gidildiği, davacının çalışma şartlarının tespiti için tanık beyanları dikkate alınarak sonuca varıldığı belirtilmiştir.
Ne var ki dosya içerisinde mevcut bulunan ücret bordroları imzalı olup incelendiğinde; fazla çalışma ve hafta tatili ücretine yönelik tahakkukların aylara göre farklılık arz ettiği ve bordro hilesi bulunmadığı görülmektedir. Ancak yapılan tahakkuklar, gerçek ücret yerine düşük ücretten yapılmıştır.
Bu durumda davacı tarafından imza itirazına uğramayan bordrolarda yer alan tahakkuklardan daha fazla çalışma yapıldığının eş değer bir delille ispatlanamadığı göz önüne alınarak; imzalı bordrolarda belirtilen fazla çalışma saati ile hafta tatili gün sayısıyla sınırlı olmak üzere ancak gerçek ücretten ve mevcut tahakkukların da mahsubu ile yeniden hesaplama yapılması gerekmektedir.
Diğer yandan imzalı ücret bordroları incelendiğinde; "Tatil mesaisi" olarak yapılan ödemelerin hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerine dair zamlı ödemeye ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise çalışılmadan ödenen hafta tatili ücreti tutarlarının hafta tatili alacağından mahsup edildiği görülmektedir. Bilirkişi tarafından mahsup edilen bu tutarlar, çalışmadan ödenen günün karşılığı olup ücretin içinde yer almaktadır. Bu sebeple çalışmadan ödenen gün karşılığı ödenen ücretin mahsubu hatalı olmuştur.
Bordro hilesi bulunmadığı da göz önüne alındığında; hafta tatili alacağının, bordroda belirtilen süre ile sınırlı olarak ve "Tatil mesaisi" başlığı altında ilgili ayda yapılan hafta tatili ve genel tatil zamlı tahakkukları ayrıştırılmak, bundan sonra hafta tatili çalışmasına karşılık gelen kısım mahsup edilmek suretiyle hesaplanması gerekir.
3. Bir diğer husus zamanaşımı noktasındadır. Maddi hukukun bir müessesesi olan zamanaşımı, hukuki işlem ve ilişkinin esasına uygulanan hukuka tâbidir (..., Milletlerarası Özel Hukuk, ..., 2022, s.315; ..., Türk Milletlerarası Özel Hukuku, ..., 2021, s.127). Buna göre Kazakistan İş Kanunu'nun bu konudaki hükümlerinin uyuşmazlıkta uygulanması, 5718 sayılı Kanun'un 2. ve 8. maddelerinin bir gereğidir.
Kazakistan İş Kanunu'nun "Bireysel İş Uyuşmazlıklarının İncelenmesi için Başvuru Koşulları" başlıklı 160. maddesinde yer alan 1 yıl süre, hak düşürücü süre değil zamanaşımı süresi niteliğindedir.
Somut olayda dava, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağı bakımından kısmi dava türünde, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları bakımından ise belirsiz alacak davası türünde açılmıştır. Buna göre iş sözleşmesinin sona ermesine bağlı olmayan ve hüküm altınan fazla çalışma ve hafta tatili ücreti alacakları bakımından ise zamanaşımı süresi her bir aya ait alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren bir yıldır.
Davanın 26.09.2018 tarihinde açıldığı ve davalı vekilinin süresinde sunduğu cevap dilekçesinde zamanaşımı def'înde bulunduğu dikkate alındığında, davalı vekilinin dava dilekçesine karşı ileri sürdüğü zamanaşımı def'i (arabuluculukta duran süreler de gözetilerek) dikkate alınarak fazla çalışma ve hafta tatili ücreti alacaklarının hesaplanması gerekir. Bu husus gözetilmeden karar verilmesi de bozmayı gerektirmiştir.
4. Ayrıca İlk Derece Mahkemesince 11.583,49 USD fazla çalışma ücretine hükmedilmiştir. Davacı vekili talep artırım dilekçesi ile net 8.108,00 USD fazla çalışma ücreti alacağı talebinde bulunmuş; bozma öncesinde İlk Derece Mahkemesince 11.583,49 USD net fazla çalışma ücretinden %30 indirim yapılarak 8.108,00 USD fazla çalışma ücretine hükmedilmiş; bu karara karşı davacı tarafça istinaf ve temyiz yoluna başvurulmamıştır. Şu hâlde bozma kararından sonra 11.583,49 USD fazla çalışma ücretine hükmedilmesi davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak ilkesine aykırı olduğu gibi aynı zamanda talep aşımı mahiyetindedir. Hafta tatili ücreti alacağı bakımından ise kabul şekline göre fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmemiş olması da doğru bulunmamıştır.
5. Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık, davalı lehine hükmedilmesi gereken ret vekâlet ücreti hususundadır.
Vekâlet ücreti, yargılama sırasında kendisini vekille temsil ettiren ilgili taraf yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre hükmedilen bir kalemdir. İlk Derece Mahkemesince davalı lehine reddedilen yabancı para alacağının, karar tarihi itibarıyla Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden Türk lirasına çevrilerek hesaplanacak vekâlet ücretine karar verilmesi gerekirken, davalı lehine fazla vekâlet ücretine hükmedilmesi hatalıdır. Şu hâlde bozmadan sonra hüküm altına alınacak veya reddedilecek alacak miktarları yönünden belirtilen husus ve davada Kazakistan İş Kanunu hükümlerinin uygulanması sonucunda reddedilecek miktarlar bulunması durumunda Dairenin önceki uygulamasına güvenerek dava açan davacı aleyhine bu reddedilen miktarlar nedeniyle vekâlet ücretine hükmedilemeyeceği de gözetilerek vekâlet ücreti hakkında yeniden bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,
10.02.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.