"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :... Mahkemesi
SAYISI : 2021/823 E., 2022/345 K.
DAVA TARİHİ : 29.12.2017
KARAR : Davanın kabulü
Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararı davalı ... AŞ (...) vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin, davalıya bağlı ... Barajı işyerinde çalıştığını ve Tes ... Sendikası üyesi olduğunu, davalı tarafından 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesine aykırı bir şekilde asıl işin bölünerek davacının işvereni konumunda gösterilen firmalara ihale edildiğini, muvazaa açısından açılan davaların Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi denetiminden geçerek kesinleştiğini, müvekkilinin muvazaalı olarak çalıştırıldığı hâlde işyerinde uygulanan toplu ... sözleşmesi gereği ödenmesi gereken bir kısım alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek davacının, ilk işe girdiği tarihten itibaren asıl işveren olan davalı Şirketin işçisi olduğunun tespiti ile ... güçlüğü tazminatı, ikramiye, sosyal yardım ve ilave tediye alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; ihale makamı olan davalı Kuruma husumet yöneltilemeyeceğini, talep konusu alacaklardan davalı Kurumun sorumlu olmadığını, 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un (4628 sayılı Kanun) 15 inci maddesi uyarınca asıl işveren alt işveren ilişkisinin hukuken geçerli olduğunu, alt işveren işçilerinin Teşekkül işçilerine tanınan haklardan yaralanmalarının mümkün olmadığını, 22.01.2015 tarih ve 29244 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu ... Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik'in 4 üncü maddesine göre Kamu İşveren Sendikasının taraf olmadığı ve sendika tarafından yürütülmeyen toplu ... sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemeyeceğini, Kamu İşveren Sendikasının yetkilendirilmemesi nedeniyle ve ayrıca ihalenin de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (4734 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendi uyarınca yapılmayıp 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında yapılmasından dolayı davacının taleplerinin kabul edilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
... 9. ... Mahkemesinin 25.07.2019 tarihli ve 2018/7 Esas, 2019/518 Karar sayılı kararı ile yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak taraflar arasında muvazaa bulunduğu, benzer ya da aynı işin yapıldığı davalı işverenliğin çeşitli işyerlerindeki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığının tartışmasız hâle geldiği, muvazaa nedeniyle davacının baştan itibaren davalı Şirketin işçisi olduğu, davalı işverenin imzaladığı toplu ... sözleşmesinden ihtilaflı dönem açısından davacının yararlanması gerektiği, bundan dolayı davacının ... güçlüğü tazminatı, ikramiye alacağı ve sosyal yardım alacağına hak kazandığı, ayrıca davalı Şirketin kamu kurumu niteliği taşıdığı dikkate alındığında davacının ilave tediye alacağına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. Gerekçe ve Sonuç
... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 17.05.2021 tarihli ve 2019/3931 Esas, 2021/1216 Karar sayılı kararı ile davacının kumanda operatörü olarak yaptığı işin, mahallinde yapılan keşif sonucunda asıl ... olduğunun tespiti edildiği, hizmet alım sözleşmelerinin muvazaaya dayandığı, sendika üyesi olarak toplu ... sözleşmesinden doğan alacaklarının hesabında hata olmadığı, davalı Şirketin de bu alacaklardan muvazaa sebebiyle baştan beri davacının asıl işvereni olması sebebiyle sorumlu tutulmasının yerinde olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.
V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Dairemizin 20.10.2021 tarihli ve 2021/10513 Esas, 2021/14582 Karar sayılı ilâmı ile 4628 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi ile gerekli hâllerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerinin hizmet alımı yoluyla verilebileceğini düzenlediği, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun (6446 sayılı Kanun) ise bu hükmü yürürlükten kaldırdığı ve Kurul tarafından belirlenecek işlerin hizmet alımı yoluyla verilebileceğini öngördüğü, davacının da çalıştığı ... Turizm Madencilik Enerji İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. (... Şirketi) ile ... arasında yapılan hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğuna ilişkin olarak açılan davalarda muvazaa tespiti yapılarak kesinleştiğinden, davacının ... Şirketinde çalıştığı dönem için muvazaanın kabulünün isabetli olduğu, ancak davacı 01.09.2017 tarihinden hesaplamanın yapıldığı 25.12.2017 tarihine kadar ... Mühendislik Enerji Tem. Gıda İnş. ve Tic. AŞ'de (... Şirketi) çalışmış olup bu dönem için de muvazaa bulunup bulunmadığı yönünde araştırma yapılarak sonuca gidilmesi gerektiği, yapılacak araştırmada; 01.09.2017 tarihinden sonra verilen işin Kurul tarafından belirlenen işlerden olduğu, 6446 sayılı Kanun'un hukuki çervesinde işlem tesis edildiği ve böylece geçerli hizmet alım sözleşmeleri yapılmış olduğu, yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olduğu, davacı işçinin de bu ihale ile verilen ... kapsamında çalıştırıldığı belirlendiğinde, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğu sonucuna varılarak 01.09.2017 tarihine kadarki dönem için toplu ... sözleşmesi hükümlerine göre bu dönem sonrası için ise toplu ... sözleşmesi hükümleri dikkate alınmaksızın hesaplanarak hüküm altına alınması; 6446 sayılı Kanun'un hukuki çerçevesinde işlem tesis edilmediğinin, yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olmadığı ya da davacının ihale ile verilen ... dışında çalıştırıldığının tespit edilmesi hâlinde ise davacı işçinin sendika üyesi olduğu dikkate alınarak toplu ... sözleşmesi hükümlerine göre şimdiki gibi davaya konu alacaklarıyla ilgili hüküm kurulması gerektiği gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bozma sonrası davalı ...'... dava dışı ... Şirketine sözleşme ile verilen işin 6446 sayılı Kanun'un hukuki çerçevesinde Kurul tarafından belirlenen ... olup olmadığının, sözleşme ile belirlenen ... ile fiilen verilen işin aynı olup olmadığının, davacı işçi ...'un da bu sözleşme ile verilen ... kapsamında çalışıp çalışmadığının bildirilmesinin istendiği, davalı Şirket tarafından ilgili hususlarda cevap verildiği, bozma ilâmı doğrultusunda ilgili bilgi ve belgelerin dosyaya getirtildiği, dosya bilirkişiye verilerek ek rapor alındığı, ek raporda hesaplama yönünden ....05.2019 tarihli ek raporda değiştirilecek bir husus bulunmadığının belirtildiği, dosya içeriğine uygun denetime elverişli bilirkişi ek raporuna hesaplama yönünden itibar edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde; bozma ilâmı sonrasında verilen Mahkeme kararında hukuk ilkelerine uygun, somut ve açık bir gerekçe yer almadığını, yalnızca bilirkişi raporunun hükme elverişli olduğundan bahisle hüküm kurulduğunu, davalı Teşekkül ile davacının çalışmış olduğu ... Şirketi arasında hukuken asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunu, davacının yaptığı işin, asıl ... olmayıp 4734 sayılı Kanun'a uygun olarak yapılan ihalelerle ... verilen firmalar tarafından yürütülen yardımcı işler olduğunu, davacının çalışmış olduğu yüklenici firmayı temsilen Kamu İşveren Sendikası ile üyesi olduğu Sendika arasında Yüksek Hakem Kurulunca karara bağlanmış olan toplu ... sözleşmesinin mevcut olduğunu, davalı tarafından fiyat farkı ödendiğini, davacının, hizmet alımı sözleşmelerine göre asgari ücrete endeksli olarak belirli bir oran fazlası ücret aldığından hem asgari ücret zammından hem Yüksek Hakem Kurulunca bağıtlanan toplu ... sözleşmesinden faydalandığını, hem de mahkeme kararları doğrultusunda kadrolu işçi personelin toplu ... sözleşmesinden faydalanacağını, bu durumun hakkaniyete aykırı olduğunu, çalışanlar arasında da eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açacağını belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dosya içeriğine, bozmanın kapsamı ve mahiyetine göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; bozma ilâmına uygun araştırma yapılıp yapılmadığı, davalı il ... Şirketi arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı, buna göre de davacının talep ettiği alacaklara hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 6446 sayılı Kanun'un "Hizmet Alımı" başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrası şöyledir;
“Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Ancak, bu durum ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez. Hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceği Kurul tarafından belirlenir.”
3. Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) "Lisans sahiplerinin genel hak ve yükümlülükleri" başlıklı 29 uncu maddesinin ikinci fıkrası şöyledir;
“Lisans sahibi, lisanstan kaynaklanan yükümlülükleri saklı kalmak koşuluyla, lisansı kapsamındaki faaliyetlerinden, bu Yönetmelik ile belirlenenleri hizmet alımı yolu ile gördürebilir.”
4. Yönetmelik'in "Hizmet alımı" başlıklı 48 inci maddesi şöyledir;
“(1) Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler.
(2) Dağıtım şirketleri, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak;
a) Kanunun 23’üncü maddesi çerçevesinde, her yıl, takip eden beş yıl için ve takip eden on yıl için olmak üzere sistemlerine bağlanabilecek bölgesel üretim tesisi kapasitelerinin belirlenmesi,
b) SCADA’ nın işletilmesi ile ilgili mevzuat uyarınca proje onayı ve kabul işlemleri, üretim ve tüketim tesislerinin dağıtım sistemine bağlantısı ile ilgili görüşlerin verilmesi ve 21/12/2012 tarihli ve 28504 sayılı Resmî Gazete’ de yayımlanan Elektrik Dağıtımı ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliği kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesi,
c) Yapım işleri ile mal ve hizmet alımı işlerinde, ihale dokümanlarının hazırlanması ve tekliflerin değerlendirilmesi gibi yüklenici ve/veya tedarikçi ile sözleşme imzalanmasına kadar olan sürece ilişkin işlemlerin yapılması,
ç) Tüketicilere yönelik çağrı hizmetleri dışında, tüketici hizmetleri merkezlerinin ... ve işlemleri, konularında hizmet alımı yapamaz.
(3) Görevli tedarik şirketleri;
a) Faturalandırma ve tahsilat işlemleri ile tüketici hizmetleri merkezlerinin tüketicilere yönelik çağrı hizmetleri için,
b) Nüfusu elli binin altında olan ilçelerde tüketici hizmetleri merkezlerinin tüm faaliyetleri için, hizmet alımı yapabilirler. Görevli tedarik şirketleri hizmet alımına ilişkin uygulamasını, her yıl, ... İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan nüfus sayılarını esas alarak takip eden yılın sonuna kadar bu fıkra hükmüne uygun hale getirir.
(4) Dağıtım şirketleri ile görevli tedarik şirketleri, bu madde kapsamındaki hizmet alımlarını dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin hukuki ayrıştırması çerçevesinde belirlenen ve bu Yönetmelik ile ilgili diğer mevzuatta yer alan düzenlemelere aykırı olmamak koşuluyla yapabilirler.
(5) Bu madde kapsamında düzenlenen hizmet alımı, ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez.”
5. Yönetmelik'in “Üretim lisansı sahibinin hak ve yükümlülükleri” başlıklı 30 uncu maddesinin ilgili bentleri şöyledir;
(1) (Değişik:RG-24/2/2017-29989) Üretim lisansı, sahibine;
a) Lisansında belirtilen üretim tesisini kurma ve işletme,
...
(2) Üretim lisansı sahibi, ilgili mevzuatta sayılanların yanısıra;
a) Mücbir sebepler ile yıllık programlı bakım takvimi dışında, üstlenilmiş bulunan yükümlülükleri yerine getirecek şekilde üretim tesisini işler halde tutmak,
..."
6. Yönetmelik'in “Hizmet alımına ilişkin sürenin başlangıcı başlıklı" geçici 12 nci maddesinin birinci fıkrası şöyledir;
"48 inci madde kapsamında öngörülen hizmet alımına ilişkin düzenlemeler, 1/1/2014 tarihinden itibaren yürürlüğe girer.”
7. 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun)19 uncu maddesinin birinci fıkrası şöyledir;
"Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır."
3. Değerlendirme
1. Dairemizin bozma ilâmında davacının 01.09.2017 tarihinden hesaplamanın yapıldığı 25.12.2017 tarihine kadar ... Şirketinde çalıştığı, bu dönem için kesinleşmiş bir muvazaa tespiti bulunmadığı ve bu nedenle bu dönem için de muvazaa bulunup bulunmadığı yönünde araştırma yapılarak sonuca gidilmesi gerektiği, muvazaa bulunup bulunmadığının tespiti için; 01.09.2017 tarihinden sonra verilen işin Kurul tarafından belirlenen işlerden olup olmadığı ve 6446 sayılı Kanun'un hukuki çerçevesinde işlem tesis edilip edilmediğinin araştırılması gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece bozma sonrasında dava dışı ... Şirketine sözleşme ile verilen işin 6446 sayılı Kanun'un hukuki çerçevesinde Kurul tarafından belirlenen ... olup olmadığının ...'a sorulduğu ve ...'ın bu konuda bir cevap vermediği, Dairemizin 05.10.2022 tarihli geri çevirme kararı üzerine Mahkemece davalı ... tarafından dava dışı ... Şirketine sözleşme ile verilen işin Kurul tarafından belirlenen bir ... olup olmadığının ve bu faaliyetle ilgili davalı ...'ın hizmet alımı yapıp yapamayacağının Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumuna (EPDK) sorulduğu, EPDK'nın 30.11.2022 tarihli ve 573496 sayılı yazısında; ...'ın elektrik piyasasında üretim lisansı ve tedarik lisansı kapsamında faaliyet gösterdiği belirtilerek Yönetmelik'te düzenlenen hükümler çerçevesinde lisansı kapsamında hizmet alımı yapabileceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.
2. Mahkemece, bozma ilâmında belirtildiği şekilde yeterli araştırma yapılmaksızın hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre karar verilmiş olup rapordaki 6446 sayılı Kanun'a göre Kurul kararı bulunmadığı şeklindeki tespitten yola çıkılarak davalı ... ile dava dışı ... Şirketi arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır.
3. ... Şirketi ile ... arasında yapılan hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğuna ilişkin açılan davalarda, muvazaa tespiti yapılarak kararlar kesinleştiğinden davalı ile ... Şirketi arasındaki muvazaa olgusu Dairemizce kabul edilmiştir. Ancak 01.09.2017 tarihinden sonraki dönemin 6446 sayılı Kanun ve bu Kanun'a dayanılarak hazırlanan Yönetmelik'teki düzenlemelere göre değerlendirilmesi gerekir.
4. Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından 6446 sayılı Kanun'a dayanılarak hazırlanan ve 02.11.2013 tarihli 28809 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik'in "Amaç" başlıklı 1 inci maddesi; "Bu Yönetmeliğin amacı; elektrik piyasasındaki önlisans ve lisanslandırma uygulamalarına ilişkin usul ve esaslar ile önlisans ve lisans sahiplerinin hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesidir." şeklindedir. Aynı Yönetmelik'in "Kapsam" başlıklı 2 nci maddesi ise; "Bu Yönetmelik; elektrik piyasasında faaliyette bulunulabilmesi için alınması zorunlu olan önlisans ve lisanslar ile bu lisanslara ilişkin temel hükümleri, lisanslandırma işlemlerini, önlisans ile lisans sahibi tüzel kişilerin hak ve yükümlülüklerini kapsar." düzenlemesi yer almaktadır. Mezkur Yönetmelik ile üretim ve tedarik lisansı olan ...'ın lisansı kapsamındaki hak ve yükümlülükleri belirlenerek hangi faaliyetlerde bulunabileceği açık bir şekilde düzenlenmiştir. Dosya içeriğine göre dava konusu dönemde davalı ... tarafından dava dışı ... Şirketine hizmet alım sözleşmesi ile verilen ... “72 kişi ile 3 aylık ... HES ... HES ve ... HES’in işletme bakım ve onarım hizmet alım işi” olup davacının bu sözleşme kapsamında kumanda operatörü olarak çalıştığı, hizmet alım sözleşmesi ile verilen işin, Yönetmelik'in 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ...'ın üretim lisansı kapsamında hizmet alım sözleşmesi ile verebileceği işlerden olduğu anlaşılmaktadır. Alt işverenlik sözleşmeleri kanuni yetkiye uygun olarak yapılmış ise 4857 sayılı Kanun'da öngörülen işletmenin ve işin gereği ile teknolojik uzmanlık gerektiren ... ve Alt İşverenlik Yönetmeliği'nde yer alan mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren ... şartı sınırlandırması burada aranamayacağından, bu sözleşmeler geçerli olacaktır. Davacının hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştırıldığı, başka bir işte çalıştırılmadığı da açıktır. Bu durumda ancak 6098 sayılı Kanun'un 19 uncu maddesi çerçevesinde muvazaa denetimi yapılabilir.
5. Tüm bu açıklamalar göz önüne alındığında, davalı ... ile dava dışı ... Şirketi arasındaki ilişkinin hukuken geçerli olarak kurulduğu ve muvazaalı olmadığı sonucuna varılmıştır. Geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisinde alt işverenin işçisi asıl işverenin tarafı olduğu toplu ... sözleşmesinden yararlanamaz. Bu itibarla Mahkemece yapılacak ...; davacının ... Şirketinde çalıştığı dönem için muvazaanın kabulü ile 01.09.2017 tarihine kadarki dönem için davacının alacaklarının toplu ... sözleşmesine göre hüküm altına alınması; bu dönem sonrası için ise alt işverenin işçisi olan davacı, davalı asıl işverenin tarafı olduğu toplu ... sözleşmesinden yararlanamayacağından toplu ... sözleşmesine dayananan alacakları ile ilave tediye alacağı isteminin reddine karar verilmesi gerekir. Yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle,
Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,
10.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.