"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalılar vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı olmak üzere esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... Hizmetler İşçileri Sendikası (Genel ... Sendikası) üyesi olduğunu, 2016 yılından itibaren değişik alt işverenler nezdinde davalı asıl işveren ... Belediyesi işyerinde belirsiz süreli ... sözleşmesi ile temizlik işçisi olarak çalıştığını, 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca istihdam edilen davacının ihaleli hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştığı dönemdeki ücretinin, ihale şartnamesine göre asgari ücretin %70 fazlası olarak belirlenip ödendiğini, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (696 sayılı KHK) 127 nci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye (375 sayılı KHK) eklenen geçici 24 üncü madde kapsamında diğer davalı Şirket nezdinde sürekli işçi kadrosuna geçişinin yapıldığını, 2019 yılı için ücretine %26,05 oranında zam yapıldığını, kamuya geçiş düzenlemesi olmasaydı ihale mevzuatı hükümleri uyarınca asgari ücretin %70 fazlası ücret alacağını, ne var ki kazanılmış hak olan bu zam oranının uygulanmadığını, davalı Şirket ile Genel ... Sendikası arasında bağıtlanan toplu ... sözleşmesinin 31 inci maddesinde yer alan düzenleme gereği, cari asgari ücrete gelen zamların aynı oranda işçilerin ücretlerine yansıtılması gerektiğini ileri sürerek 01.01.2019 tarihi itibarıyla ücretinin bu tarihten itibaren geçerli asgari ücretin %70 fazlası olduğunun ve Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından yayımlanan çerçeve toplu ... sözleşmesinde belirlenen %4 oranındaki zammın, bulunan bu miktara uygulanması gerektiğinin tespiti ile 2019 yılı Ocak ve Şubat aylarında eksik ödenen ücret farkı alcağının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; uyuşmazlığın 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 7 nci maddesi gereği geçici ... ilişkisi bağlamında çözümlenmesi gerektiğini, aynı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında yer alan asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, davacının müvekkili İdarenin işçisi olmadığını ve taraflarına husumet yöneltilemeyeceğini, 696 sayılı KHK çerçevesinde diğer davalı Şirket ile davacı arasında kurulan ... ilişkisi doğrultusunda yasal düzenlemelere uygun olarak ödemelerin yapıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.
2. Davalı ... (... Şirketi) vekili cevap dilekçesinde; davalı Kurum bünyesinde alt işveren nezdinde çalışırken 696 sayılı KHK kapsamında kamuya geçişi yapılan işçileri için, asgari ücret altında ücreti olanların ücretlerinin asgari ücret seviyesine çıkarıldığını ve ilave olarak %4 oranında zam verildiğini, bu bağlamda davacının kadroya geçişi sırasında almakta olduğu ücretinin asgari ücretin üzerinde olması nedeniyle sadece %4 oranında zam verildiğini, kamuya ait tüm işyerlerinde benzer biçimde uygulama yapıldığını, konuya ilişkin mevzuatın açık ve net olmayıp yoruma ihtiyaç duyulduğunu, kamu kurumlarının ve belediyelerin aldıkları kararlar sonrasında Sayıştay incelemesi sonucu zimmet suçlamasına maruz kaldıklarını, müvekkili Şirket ve ... Belediyesinin ilgili mevzuatı ülkemizdeki mevcut belediyelerin çoğunluğu gibi yorumladığını, toplu ... sözleşmesi gereği gerekli ücret artışlarının yapıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosyanda bulunan bilirkişi raporunda, 696 sayılı KHK'nın 127 nci maddesiyle 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 24 üncü madde kapsamında kamu işçiliğine geçişi yapılan davacının, davalı ... tarafından kamu işçiliğine geçiş tarihi öncesinde çalışmış olduğu dava dışı Şirketteki almış olduğu ücret düzeyinin korunacağının davalılar arasında imzalanan protokolün 5 inci maddesiyle hüküm altına alındığı, davalı Şirket ile davacının üyesi olduğu sendika arasında imzalanan toplu ... sözleşmesinin 31 inci maddesiyle, cari asgari ücrete gelen zamların aynı oranda işçilerin ücretlerine yansıtılacağı ve asgari ücret artışının dışında 01.01.2019-30...2019 tarihleri arası işçilerin 01.01.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 oranında zam yapılacağının düzenlendiği, davacının 31.12.2018 tarihinde almış olduğu ücretine 01.01.2019 tarihinden itibaren geçerli asgari ücret zammı oranının uygulanması ve sonrasında %4 oranında zam yapılmasının uygun olacağı, bu kapsamda davacının 2019 yılı Ocak ve Şubat ayı ücretinin Aralık 2018 ayı ücretine ilaveten asgari ücret farkı ve ek olarak %4 oranındaki toplu ... sözleşmesi zammı olacağının mütalaa edildiği, bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun olduğu, davacı işçinin asgari ücretin %70 fazlası ücretle çalıştırıldığı, ayrıca toplu ... sözleşmesi ile kararlaştırılan %4 oranındaki zammın bu ücrete uygulanması gerektiği gerekçesiyle, davacının 01.01.2019 tarihi itibarıyla ücretinin, bu tarihte geçerli olan asgari ücretin %70 oranında fazlası olduğunun tespitine ve toplu ... sözleşmesi ile belirlenen %4 oranındaki zammın bu miktara uygulanması gerektiğinin tespitine ve 2019 yılı Ocak ve Şubat aylarında ödenen ücretin mahsubu ile eksik ödenen ücret alacağının hüküm altına alınmasına dair davanın kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde; davacının müvekkili Belediyenin çalışanı olmadığından davanın öncelikle husumet yönünden reddi gerektiğini, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 67 nci maddesindeki hüküm uyarınca müvekkili İdarenin madde metninde sayılı işleri alt işverenler eliyle gördürmesine kanunen bir engel bulunmadığını, davacının da bu kapsamda çalıştığını ve müvekkili İdare ile davacı arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadığı için talep konusu yapılan işçilik alacaklarımdan sorumlu olmadıklarını, hizmet alım sözleşmesi kapsamında alt işveren yüklenici işçisi olarak çalışan davacı işçinin, 696 sayılı KHK'da yer alan düzenleme gereğince müvekkili İdarenin ortağı olduğu diğer davalı Şirkette çalışmaya başladığını, müvekkilinin işveren sıfatının bulunmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
2. Davalı ... Şirketi vekili istinaf dilekçesinde; davacı tarafın iddiasının gerçeği yansıtmadığını, 696 sayılı KHK kapsamında alt işveren nezdinde çalışırken kamuya geçişi yapılan personelin ücretleri asgari ücretin altında kalanların asgari ücret seviyesine yükseltildiğini ve ilave olarak %4 oranında zam yapıldığını, davacı ücretinin asgari ücretin üzerinde olması nedeniyle sadece %4 oranında ücret artışı yapıldığını, kamuya ait tüm işyerlerinde bu şekilde uygulama yapıldığını, mevzuatın bu konuda çok açık ve net hükümler içermeyip yoruma tâbi olduğunu, kamu görevlisi olan belediye görevlilerinin, alacakları karar ve yapacakları ödemeler nedeniyle, Sayıştay incelemesi sonucunda zimmet suçlamasına maruz kalıp şahsi sorumluluklarının doğması ihtimali bulunduğunu, davalı ... Belediyesi ile birlikte müvekkili Şirket yetkililerinin anılan mevzuatı ülke genelindeki Belediyelerin büyük çoğunluğu gibi yorumlayarak uyguladığını, davacının üyesi bulunduğu Sendika ile müvekkili Şirket arasında bağıtlanan toplu ... sözleşmesinin ücrete ilişkin maddesine uygun hareket edildiğini savunarak İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosyadaki kayıtlara, tarafların dayandığı deliller ile delillerin Mahkemece takdirinde yasal düzenlemeler ve kararlılık kazanan Yargıtay karar içeriklerine aykırılık bulunmamasına göre İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve kanuna aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalılar vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) inci alt bendi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde; istinaf başvuru dilekçesindeki sebepleri tekrar etmiş ve bilirkişi raporunun hatalı tespit ve hesaplama içerdiğini, Mahkemece yanılgılı değerlendirme ile karar verildiğini belirterek ve resen dikkate alınacak diğer nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davalı ... Şirketi temyiz başvurusunda; hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığını, bilirkişinin görüş bildirirken hukuki nitelendirme yaparak görev sınırlarını aşmış olduğunu, hüküm kurmaya elverişsiz bilirkişi raporuna dayanılarak eksik inceleme ile karar verildiğini, kaldı ki raporda asgari ücret zam oranı olarak %26,... oranı belirtilmesine rağmen, Mahkemece, davacı talebi aynen kabul ederek %70 zam oranına ilaveten %4 oranının uygulanması gerektiğinin kabul edildiğini, rapor ile hüküm arasında çelişki bulunduğu, davacının sürekli işçi kadrosuna geçmesi ile birlikte hizmet alım sözleşmelerinin feshedildiğini ve buna dayalı talepte bulunulamayacağını, konuya ilişkin emsal içtihatların da bu yönde olduğunu, davacı ücretinin Yüksek Hakem Kurulu kararının emredici düzenlemesine uygun belirlendiğini savunarak ve inceleme sırasında resen gözetilmesi gereken diğer nedenlerle kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. GEREKÇE
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacı işçinin, kadroya geçiş sonrası ücretinin belirlenmesi ve talep edilen ücret farkı alacağının bulunup bulunmadığının ispatı hususundadır.
İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 üncü madde, 4857 sayılı Kanun'un 22, 32 ve 62 nci maddeleri.
3. 696 sayılı KHK kapsamında kadroya geçen işçilerin geçiş aşamasındaki ücretlerinin tespiti ile hizmet alım sözleşmeleri ve ihale şartnamelerinde yer alan ücretin belirlenmesine ilişkin hükümlerin ileriye etkisine ilişkin ilke ve esaslar, Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2021 tarihli ve 2019/9-396 Esas, 2021/1436 Karar sayılı kararında şu şekilde açıklanmıştır:
"... yasal düzenleme gereği hizmet alım sözleşmeleri geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayıldığından ve yeni ücretlendirme döneminde davacının asgari ücretin belirli oran fazlası ücret almasını gerektirir bir düzenleme yapılmadığından, davacının asgari ücretin belirli oran fazlası ücret alması gerektiğine ilişkin iddiasının yasal dayanağı bulunmamaktadır."
3. Değerlendirme
1. Hizmet alım sözleşmelerinde yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin asgari ücretin katları ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenmesi, hizmet alım sözleşmesinin devam ettiği döneme ilişkin uygulamadır. 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 ve 24 üncü maddeleri uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır. Sürekli işçi kadrolarına geçirilmeyle ilgili söz konusu düzenlemenin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların daha önce ücret ile diğer mali ve sosyal haklarını asgari ücretle irtibatlandıran uygulamalara son verdiği açıktır. Alt işverenler tarafından istihdam edilip de sürekli işçi kadrolarına geçen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu ... sözleşmesinin uygulanması ile oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağına ilişkin açık ve emredici kanuni düzenleme karşısında, 4857 sayılı Kanun’un 22 ve 62 nci maddesi hükümlerinin ihlalinden söz edilemez. Bu noktada önemli olan diğer bir husus da sürekli kadroya geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarınca ... ... sözleşmesinin yapılmamış olmasının sonucu değiştirmeyeceğidir.
3. Somut uyuşmazlıkta davacı, davalı Belediyeye bağlı işyerinde ihale sonucu akdolunan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışmaktayken, 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 24 üncü madde madde kapsamında davalı ... Şirketi nezdinde kadrolu işçi olarak istihdam edilmeye başlamıştır.
4. Dosya içeriğinde davacının kadroya geçişi sırasında düzenlenen ... sözleşmesi bulunmadığından, Dairemizin 03.11.2023 tarihli "Daire Eksiklik Talep Yazısı" ile sözleşmenin celbi gerektiği belirtilmiştir. Ne var ki yazı cevabı ekinde buna ilişkin herhangi bir belge gönderilmediği gibi davacının kadroya geçişi sırasında düzenlenen ... sözleşmesi bulunup bulunmadığı, varsa davacı ücretinin belirlenmesine ilişkin hüküm içerip içermediği konularında herhangi bir açıklamaya da yer verilmemiştir.
5. Şu hâlde Mahkemece yapılması gereken ...; öncelikle kadroya geçişi sırasında davacı ve işveren Şirket arasında ... sözleşmesi düzenlenip düzenlenmediğinin açıklığa kavuşturulması, ... sözleşmesi varsa bu sözleşmesinin dosyaya getirtilip incelenerek, ücrete ilişkin hüküm ihtiva etmesi hâlinde burada yer alan düzenleme çerçevesinde değerlendirme yapılmasıdır. Mahkemece bu hususta yapılacak araştırma sonucu taraflar arasında ... sözleşmesinin bulunmadığı ve/veya ücrete ilişkin hükümde asgari ücretin oransal fazlası olacak şekilde ücret belirlenmesine ilişkin hüküm içermediğinin anlaşılması hâlinde davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden, eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeple;
1. Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar karcının istek hâlinde ilgililere iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
29.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.