"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2019/2024 E., 2023/2137 K.
DAVA TARİHİ : 10.07.2017
KARAR : Davanın kabulü
TEMYİZ EDENLER : Davalılar vekilleri
Taraflar arasında Ankara 19. İş Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen yetki tespitine itiraz davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili Şirkete ait 10 No.lu işkolunda faaliyet gösteren ihtilaf konusu işyerlerinden oluşan işletmede, başvuru tarihi olan 08.05.2017 tarihinde çalışan 475 işçiden 243’ünün davalı ... üyesi olduğuna ve davalı Sendikanın bu işletmede toplu iş sözleşmesi bağıtlamak için gerekli çoğunluğu haiz bulunduğuna ilişkin diğer davalı Bakanlığın 23.06.2017 tarihli ve 55145 sayılı yetki tespitinin usul ve kanuna aykırı olduğunu, başvuru tarihi itibarıyla bu işyerinde davalı ... Sendikasının çoğunluğa sahip bulunmasının söz konusu olmadığını, zira müvekkili Şirketin işyerinde Mayıs 2017 ayında çalışan işçi sayısının 518 olduğunu, ayrıca yetki tespitine esas alınan işyerlerinin 10 No.lu işkolunda olduğunun belirtildiğini, oysa 10 No.lu işkolunda çalışan hiçbir işyerlerinin bulunmadığını, müvekkili Şirketin işyerinde davalı Sendikanın belirtilen sayıda üyesinin bulunmasının söz konusu olamayacağını ve yetki tespitinin hatalı olduğunu, davalı Sendikanın ehliyetsiz olduğunu, davalı Sendikanın başvurudan itibaren üç gün içinde üye fişlerini işverene verme yükümlülüğünü yerine getirmediğini, ayrıca davalı Sendikanın 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’na (6356 sayılı Kanun) ekli cetvelde belirtilen işkolunda %3 üyesi olması gerektiğini, ayrıca 6552 sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun (6552 sayılı Kanun) ile getirilen istisnai düzenlemeler karşısında, kamu kurum ve kuruluşları ile alt işverenler arasında bağıtlanan her hizmet alım sözleşmesinin ayrı ayrı işyeri toplu iş sözleşmesi konusu olması gerektiğini, diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (4734 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, ihale alan işverenlere ait her ihale sözleşmesi ayrı bir işyeri olarak değerlendirileceğinden, aynı alt işveren tarafından aynı işkolunda yapılan her bir ihalenin sözleşmesi için işyeri düzeyinde yetki tespiti verilmesi gerektiğini, bu sebeple müvekkili işverenin tüm işyerlerinde çalışan işçilerin sayısı esas alınarak yapılan değerlendirmenin hatalı olduğunu, müvekkili işyerinin işkolunun araştırılmadığını, müvekkiline ait işyerlerinin 10 No.lu işkoluna girmediğini, Bakanlık tarafından yapılan işkolu tespiti yoksa bunun tespiti için ilgililere süre verilmesi ve bunun bekletici mesele yapılması gerektiğini belirterek ve dilekçesinde yazılı diğer sebeplerle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 23.06.2017 tarihli ve 55145 sayılı yetki tespiti kararının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; yapılan yetki tespit işleminin yerinde olduğunu, bir hata bulunmadığını belirterek ve dilekçesinde yazılı diğer sebeplerle davanın reddini istemiştir.
2. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; öncelikle davanın görevli makama kayıt yaptırılarak 6 iş günü içerisinde açılmadığını, davacının iddialarını da somut delillere dayandırmadığını, sırf bu nedenle davanın reddi gerektiğini, üye işçilerin işverene bildirim yükümlülüğü olmadığını, işletmede gerekli çoğunluğu sağladıklarını, 6552 sayılı Kanun'a ilişkin iddianın yersiz olduğunu belirterek ve dilekçesinde yazılı diğer sebeplerle davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Ankara 19. İş Mahkemesinin 28.03.2018 tarihli ve 2017/372 Esas, 2018/151 Karar sayılı kararı ile; davanın reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. Gerekçe ve Sonuç
Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin 25.09.2018 tarihli ve 2018/2866 Esas, 2018/2472 Karar sayılı ilâmı ile; somut uyuşmazlıkta davacı alt işverenin hizmet alım sözleşmesi ile faaliyet gösterdiği her bir işyerinin, ayrı ayrı işyeri toplu iş sözleşmesi konusu olması gerektiği gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle yetki tespitinin iptaline karar verilmiştir.
V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
2. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 04.04.2019 tarihli ve 2019/2372 Esas, 2019/7597 Karar sayılı ilâmı ile; 6552 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun (4735 sayılı Kanun) 8 inci maddesine eklenen fıkra gereğince, her bir alt işveren işyerlerinin ayrı ayrı işyeri toplu iş sözleşmesi ünitesi olarak kabul edilebilmesi için, alt işveren ile kamu idaresi arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olması gerektiği, bununla birlikte dosya içeriğinden yetki tespitine esas alınan hizmet alım sözleşmelerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olup olmadığının anlaşılamadığı, Bölge Adliye Mahkemesince gerekli araştırmanın yapılması, yetki tespitine esas alınan tüm hizmet alım sözleşmelerinin eksiksiz olarak dosya kapsamına dâhil edilmesi, hizmet alım sözleşmelerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olup olmadığı hususunun Kamu İhale Kurumu ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına sorularak buna dair tüm kayıt ve belgelerin getirtilmesi ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; uyulan bozma kararı gereğince yapılan araştırma neticesinde, 04.03.2017 tarihli Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.1 maddesine göre inceleme yapılması ve ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının İdare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa aynî yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu hizmet alımların tespit edilerek bunların söz konusu olduğu hizmet alımların yapıldığı işyerlerinin ayrı işyeri/işletme kabul edilerek dışlanması, diğer işyerlerinin ise 6356 sayılı Kanun'un 34 üncü maddesi kapsamında işletme kabul edilerek çoğunluk incelemesinin yapılması gerektiği, bilirkişi tarafından 13.03.2023 tarihinde hazırlanan raporda (B) seçeneğine itibar edildiği, yetki başvuru tarihinde kapatılmış olan, çift olarak kaydedilen işyerleri dışlanarak, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım niteliğinde olduğu tespit edilen 28 işyeri dışlanarak kalan ve işletme oluşturan 79 işyerine göre bu işyerlerinden çalışan 279 işçiden 86 tanesinin davalı Sendika üyesi olması hasebiyle 86/279=0,308 yani %30,8 oranında davalı Sendikanın üyesinin bulunduğu, buna göre de işletme çoğunluğunun sağlanamadığı, Sosyal Güvenlik Kurumu bilgisi tam olmayan işyerleri (Bayburt ve Gümüşhane) bakımından da işçi sayısı ve üye sayısının (toplam 9 işçi) hesaplamaya dâhil edilmesi neticesinde sonuç olarak matematiksel hesaplamada bir hata olmadığı, kaldı ki bu işçilerin de sonucu değiştirmediği, bu itibarla davalı Bakanlık tarafından yapılan yetki tespit işlemi hatalı olduğundan iptali gerektiği gerekçesiyle davanın kabulü ile yetki tespitinin iptaline karar verilmiştir.
VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz başvurusunda bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davalı ... vekili; Bakanlığa yapılan başvurunun, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak yapılmadığını, 6356 sayılı Kanun'a uygun olarak yetki tespitinin işletme bazında yapıldığını, Sendikanın gerekli sayısal çoğunluğu sağladığını belirterek ve dilekçesinde yazılı diğer sebeplerle kararın bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davalı ... vekili; Bölge Adliye Mahkemesince davacı Şirketin ihalelerinin incelenmesi sonucunda birtakım sözleşmelerin dışlanması ile hazırlanan bilirkişi raporuna itibar ederek değerlendirme yapılmasının ve buna bağlı olarak karar verilmesinin usule ve kanunlara aykırılık teşkil ettiğini, bilirkişi raporuna karşı sundukları beyanları dikkate alınmadan karara gidildiğini, bilirkişinin tarafsız olmadığını, davacı Şirket ile yapılan sözleşmelerin hizmet alım sözleşmesi olduğunu ve sözleşmelerin hiçbirisinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olmadığını belirterek ve dilekçesinde yazılı diğer sebeplerle kararın bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, 6356 sayılı Kanun'un 41 inci ve devamı maddeleri kapsamında yetki tespitine itiraz istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı” kenar başlıklı 53 üncü maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.”
2. 6356 sayılı Kanun'un “Yetki” kenar başlıklı 41 inci maddesinin birinci fıkrası şu şekildedir:
“Kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde birinin üyesi bulunması şartıyla işçi sendikası, toplu iş sözleşmesinin kapsamına girecek işyerinde başvuru tarihinde çalışan işçilerin yarıdan fazlasının, işletmede ise yüzde kırkının kendi üyesi bulunması hâlinde bu işyeri veya işletme için toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkilidir.”
3. 6356 sayılı Kanun'un “Yetki tespiti için başvuru” kenar başlıklı 42 nci maddesi ise şöyledir:
“(1) Toplu iş sözleşmesi yapmak isteyen işçi sendikası Bakanlığa başvurarak yetkili olduğunun tespitini ister. İşveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren de Bakanlığa başvurarak yetkili işçi sendikasının tespitini isteyebilir.
(2) Bakanlık, kayıtlarına göre başvuru tarihi itibarıyla bir işçi sendikasının yetkili olduğunu tespit ettiğinde, başvuruyu, işyeri veya işletmedeki işçi ve üye sayısını, o işkolunda kurulu işçi sendikaları ile taraf olacak işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işverene altı iş günü içinde bildirir.
(3) İşçi sendikasının yetki şartlarına sahip olmadığının ya da işyerinde yetki şartlarına sahip bir işçi sendikasının bulunmadığının tespiti hâlinde, bu bilgiler sadece başvuruyu yapan tarafa bildirilir.
(4) Sigortalılığın başlangıcı ile sona ermesine ilişkin bildirimlerden yasal süresi içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılmayanlar, yetkili işçi sendikasının tespitinde dikkate alınmaz.
(5) Yetki tespiti ile ilgili usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir.”
4. 6356 sayılı Kanun'un “Yetki itirazı” kenar başlıklı 43 üncü maddesi de şu şekildedir:
“(1) Kendilerine 42 nci madde uyarınca gönderilen tespit yazısını alan işçi veya işveren sendikaları veya sendika üyesi olmayan işveren; taraflardan birinin veya her ikisinin yetki şartlarına sahip olmadığı veya kendisinin bu şartları taşıdığı yolundaki itirazını, nedenlerini de göstererek yazının kendilerine tebliğ edildiği tarihten itibaren altı iş günü içinde mahkemeye yapabilir.
(2) İtiraz dilekçesi görevli makama kayıt ettirildikten sonra mahkemeye verilir. Kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin yüzde birinden daha az üyesi bulunan işçi sendikası, yetki itirazında bulunamaz.
(3) İtiraz dilekçesinde veya ekinde somut delillerin yer almaması hâlinde itiraz incelenmeksizin reddedilir. İşçi ve üye sayılarının tespitinde maddi hata ve süreye ilişkin itirazları mahkeme altı iş günü içinde duruşma yapmaksızın kesin olarak karara bağlar. (Değişik cümle: 12/10/2017-7036/34 md.) Bunların dışındaki itirazlar için mahkeme, duruşma yaparak karar verir ve bu karar hakkında istinaf yoluna başvurulması hâlinde bölge adliye mahkemesi bir ay içinde kararını verir. (Ek cümle: 12/10/2017-7036/34 md.) Bu karara karşı temyiz yoluna başvurulması hâlinde Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir.
(4) 42 nci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca kendisine yetki şartlarına sahip olmadığı bildirilen işçi sendikası, altı iş günü içinde yetkili olup olmadığının tespiti için dava açabilir. Mahkeme açılan davayı o işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde birini üye kaydeden işçi sendikaları ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işverene de bildirir. Mahkeme davayı iki ay içinde sonuçlandırır.
(5) İtiraz, karar kesinleşinceye kadar yetki işlemlerini durdurur.”
5. Dairemizin 18.02.2021 tarihli ve 2021/225 Esas, 2021/4303 Karar sayılı kararında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin söz konusu olması durumunda yetki tespitinin ne şekilde yapılacağına dair esaslar şu şekilde açıklanmıştır:
"...6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 'Yetki' başlıklı 41 inci maddesinin birinci fıkrasına göre 'Kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde birinin üyesi bulunması şartıyla işçi sendikası, toplu iş sözleşmesinin kapsamına girecek işyerinde başvuru tarihinde çalışan işçilerin yarıdan fazlasının, işletmede ise yüzde kırkının kendi üyesi bulunması hâlinde bu işyeri veya işletme için toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkilidir.'
6356 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesinin ikinci fıkrasında da, bir gerçek ve tüzel kişiye veya bir kamu kurum ve kuruluşuna ait aynı işkolunda birden çok işyerinin bulunduğu işyerlerinde, toplu iş sözleşmesinin ancak işletme düzeyinde yapılabileceği ifade edilmiştir. Belirtilen düzenleme emredici nitelikte olup kamu düzenine ilişkindir (Canbolat, ...: Toplu İş Sözleşmesinin Düzeyi ve Türleri, İstanbul 2013, sh.128; Doğan Yenisey, Kübra: İş Hukukunda İşyeri ve İşletme, İstanbul 2007, sh.344). Dairemizin uygulaması da, işletme toplu iş sözleşmesine ilişkin hükmün kamu düzenine ilişkin olduğu yönündedir.
6356 sayılı Kanun’un 41 inci ve devamı maddelerinde belirtilen usule göre yetki belgesinin alınmasından sonra yapılacak çağrı ile toplu görüşme süreci başlayacaktır. Toplu görüşme sürecinde taraflarca anlaşma sağlanması durumunda toplu iş sözleşmesi bağıtlanacak, aksi halde ise arabuluculuk aşaması ve daha sonra ise grev aşaması gündeme gelecektir. Anayasanın 54 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında da, grev ve lokavtın yasaklanabileceği hallerin kanunla düzenleneceği belirtildikten sonra devam eden fıkrada da, grev ve lokavtın yasaklandığı hallerde uyuşmazlığın Yüksek Hakem Kurulu tarafından çözüleceği ifade edilmiştir.
Hukukumuzda, yukarıda belirtilen düzenlemeler doğrultusunda, toplu görüşme süreci işçi sendikası ile işveren sendikası yahut sendika üyesi olmayan işveren arasında yürütülecek ise de, kamu kurumlarında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi ile faaliyet gösteren alt işveren işyerleri yönünden kısmen ayrıksı düzenlemeler öngörülmüştür.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 8 inci maddesine 6552 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesi ile eklenen fıkraya göre '4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir.'
Madde doğrultusunda düzenlenen ve 22/01/2015 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 'Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik' ile de uygulamanın esasları ayrıntılı olarak tanzim edilmiştir.
6552 sayılı Kanun ile getirilen sisteme göre asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmelerinin, alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla kamu işveren sendikalarından birisi tarafından yürütülerek sonuçlandırılması öngörülmüştür. Kanunun gerekçesinde de, düzenlemenin amacının, belirtilen alt işveren işçilerinin de diğer işçiler gibi, Anayasada yer verilen sendika kurma ve toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahip olduğunun açık olduğu, ancak ihale mevzuatının mevcut düzenlemelerinin, uygulamada söz konusu işçilerin Anayasal haklarını kullanmasını engellediğini, son yıllarda bu işçilerin söz konusu haklarını kullanmaya başladıklarını, alt işveren yahut idare ile toplu iş sözleşmesi imzaladıkları, ancak toplu iş sözleşmesi nedeniyle elde edilen ücret ve sosyal haklarının kamu ihale mevzuatındaki hükümler nedeniyle akim kaldığının görüldüğü ve bu gerekçelerle alt işveren işçilerinin toplu sözleşme hakkının temini olduğu hususu ifade edilmiştir. Nitekim uygulamada da, alt işveren tarafından toplu iş sözleşmesi bağıtlansa dahi, hizmet alım sözleşmeleri ve kamu ihale mevzuatı sebebiyle, idarece fiyat farkının temini söz konusu olamadığından, işçilerin toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan haklarının akim kaldığı müşahade edilmektedir. Bu itibarla, belirtilen aksaklıkların giderilmesi amacıyla, kamu işveren sendikasının, üyelik ilişkisi bulunmayan alt işvereni temsilen toplu iş sözleşmesi yapma ehliyetine sahip olması 6356 sayılı Kanun ile öngörülen sisteme getirilen önemli bir istisnadır (Başbuğ, Aydın: 'Alt İşveren ile Toplu İş Sözleşmesi Yapılması ve 6552 sayılı Kanunla Getirilen Üçlü Toplu İş İlişkisi Sistemi', İş ve Hayat, Yıl 2 Sayı 3, s.126).
Diğer taraftan 6552 sayılı Kanun ile öngörülen düzenlemeler ve istisnai sistemin getirdiği yeni hukuki durum karşısında, kamu kurum ve kuruluşları ile alt işverenler arasında bağıtlanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin her birinin farklı alt işveren işyeri olarak kabul edilmesi ve her birinin ayrı ayrı işyeri toplu iş sözleşmesi konusu olması gerekmektedir (Başbuğ, s.126). Zira, 6552 sayılı Kanun ile öngörülen sistem ile idarece fiyat farkının karşılanabilmesi ve işçilerin toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan haklarının akim kalmaması için, farklı koşullarda bağıtlanan, süreleri dahi örtüşmeyen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin ve farklı ihale şartlarının gözetilerek ayrı işyeri toplu iş sözleşmeleri bağıtlanması bir zorunluluktur. Aksi halde, farklı ihale koşulları ve hizmet alım sözleşmelerinin, tek bir işletme toplu iş sözleşmesi konusu yapılması, sistemi yeniden işlemez hale getirecek ve bu durum da işçilerin mağduriyetine sebebiyet verecektir. Bu itibarla, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı şekilde, işletme toplu iş sözleşmesine dair hüküm Dairemizce de emredici ve kamu düzenine ilişkin kabul edilse de, 6552 sayılı Kanun ile getirilen istisnai düzenlemeler karşısında, kamu kurum ve kuruluşları ile alt işverenler arasında bağıtlanan personel çalıştırılmasına dayalı her hizmet alım sözleşmesinin ayrı ayrı işyeri toplu iş sözleşmesi konusu olması gerektiği tartışmasızdır.
...
Bu noktada belirtmek gerekir ki, 6552 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 8 inci maddesine eklenen fıkra gereğince, her bir alt işveren işyerinin ayrı ayrı işyeri toplu iş sözleşmesi ünitesi olarak kabul edilebilmesi için alt işveren ile kurum ve kuruluşlar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesinin 'Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi' olması gerekmektedir."
3. Değerlendirme
1. Somut uyuşmazlıkta, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 23.06.2017 tarihli yetki tespiti kararı ile davacı Şirketin hizmet alım sözleşmeleriyle faaliyet yürüttüğü anlaşılan toplamda 149 alt işveren işyeri, işletme niteliğinde kabul edilerek 08.05.2017 başvuru tarihi itibarıyla davalı ... Büro İş Sendikasının gerekli çoğunluğu sağladığı tespit edilmiştir.
2. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yetki tespitine esas alınan işyerlerinin tesciline esas teşkil eden hizmet alım sözleşmelerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olup olmadığının araştırılması gerektiği gerekçesiyle yapılan bozma üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince bilirkişi raporu da alınmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de varılan sonuç isabetli olmamıştır.
3. Öncelikle belirtmek gerekir ki Dairemiz yerleşik uygulamasına göre, 6552 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi ile 4735 sayılı Kanun'un 8 inci maddesine eklenen üçüncü fıkra gereğince; bir hizmet alım sözleşmesinin 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olup olmadığının tespiti bakımından belirleyici olan husus, ilgili idare tarafından yapılan nitelemedir. Bu anlamda ilgili idare tarafından yapılacak hizmet alım sözleşmesinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olduğu belirtilerek ihaleye çıkılmış ve devamında hizmet alım sözleşmesi imzalanmış ise bu konuda idare tarafından yapılan niteleme bağlayıcı olacaktır.
4. Nitekim bu sebeple Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik'in 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında "Yetki tespit başvurusuna; ihale sözleşmesini yürüten idareden temin edilecek sözleşme konusu işin 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında olduğunu, alt işverenin unvanını, işin niteliğini, sözleşme kapsamındaki işyeri/işyerlerinin Sosyal Güvenlik Kurumu sicil numarası/numaralarını, sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihleri ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca belirlenecek diğer bilgileri ihtiva eden resmi yazı eklenir" düzenlemesinin ihdas edilmesi suretiyle ilgili idareden bu konuda gerekli kayıtların temini zorunluluğu öngörülmüştür.
5. Bu açıklamalar ışığında değerlendirme yapmak gerekirse, somut uyuşmazlıkta hizmet alım sözleşmelerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olduğuna dair dosya kapsamına bir delil ibraz edilmemiştir. ... yetki tespiti yazısında da işyerlerinin 4735 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi kapsamında yer aldığına dair bir ibare bulunmamaktadır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan davacı tarafından da sunulmuş bir delil bulunmamaktadır.
6. Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular karşısında, davalı Sendikanın toplu iş sözleşmesi yetkisi için gereken yüzde kırk sayısal çoğunluğu sağladığının, davacı işveren tarafından yetki tespitinin iptalini gerektirecek bir olgunun da kanıtlanamadığının anlaşılmasına göre davanın reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir. Belirtilen sebeplerle, 6356 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
VII. HÜKÜM
Açıklanan sebeplerle;
Yukarıda tarih ve sayısı belirtilen Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
1. Davanın REDDİNE,
2. Karar tarihi itibarıyla alınması gerekli olan 269,85 TL harçtan, peşin alınan 31.40 TL harcın mahsubuyla bakiye 238,45 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre 17.900,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalılara müştereken verilmesine,
4. Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı ... Sendikasının yaptığı 250,00 TL, davalı ... Bakanlığının yaptığı 575,62 TL yargılama giderlerinin davacıdan tahsili ile ilgili davalılara ödenmesine,
5. Yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili taraflara iadesine, Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalı ... Sendikasına iadesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,14.12.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi