"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/1532 E., 2022/1959 K.
DAVA TARİHİ : 22.08.2019
KARAR : İstinaf başvurularının kabulü ile davanın kısmen kabulü
TEMYİZ EDENLER : Davalılar vekilleri
Taraflar arasında ... 5. ... Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının usulden bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; istinaf başvurularının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildi.
Davalı Belpaş ... Büyükşehir Belediyesi İhtiyaç Maddeleri Pazarlama Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi (BELPAŞ) vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmiş ise de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin dava dışı ... Büyükşehir Belediyesine ait ve Belediyenin ticari teşebbüsü olan davalı BELPAŞ tarafından işletilen sosyal tesiste çalıştığını, müvekkilinin ... Sendikasına üyeliğinin 17.01.2014 tarihli belge ile davalı BELPAŞ'a bildirildiğini, müvekkilinin bağlı olduğu Sendika işverene bildirim yaptığı hâlde toplu ... sözleşmesinden yararlandırılmadığını, ... 1. ... Mahkemesinin 2014/1038 Esas, 2016/629 Karar sayılı ilâmı ile devir tarihine kadar olan toplu ... sözleşmesinden kaynaklı fark alacakların hüküm altına alındığını, bu dönemden sonraki toplu ... sözleşmesinden kaynaklı fark alacakların davalılarca ödenmediğini iddia ederek 4.000,00 TL fark ücret, 1.000,00 TL fark fazla çalışma, 3.000,00 TL akdi tatil, 2.000,00 TL ilave tediye ve akdi ikramiye ile 3.000,00 TL sosyal yardım alacaklarının davalı Sultanahmet Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nden (Sultanahmet Gıda Şirketi) ve 100,00 TL ayrımcılık tazminatının ise davalılardan müştereken ve mütesilsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1. Davalı BELPAŞ vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunarak davacının çalıştığı işyerinin başka bir Şirkete devredildiğini, müvekkili Şirketin davalı sıfatının bulunmadığını, davacının toplu ... sözleşmesinden yararlanabilmesi için dayanışma aidatının yatırılması gerektiğini, aksi hâlde toplu ... sözleşmesinden yararlanamayacağını, müvekkili Şirketin işyerinde herhangi bir ayırıma gitmeksizin çalışan işçilere eşit şekilde davranma yükümlülüğünü yerine getirdiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
2. Davalı Sultanahmet Gıda Şirketi vekili; davacının bütün ücretlerinin tam ve eksiksiz bir şekilde ödendiğini, zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davalı ile Şirket arasında kira sözleşmesi olduğunu, işyeri devrinin söz konusu olmadığını, bu nedenle kiralama tarihi öncesi alacaklardan zaten sorumlu olmadıklarını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
... 5. ... Mahkemesinin 16.02.2021 tarihli ve 2020/183 Esas, 2021/57 Karar sayılı kararıyla; davalı Sultanahmet Gıda Şirketi tarafından ... 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/571 Esas sayılı dosyası ile davacının sendika üyesi olmadığının tespiti yönünde dava açıldığı ve eldeki dosyanın tespit dosyasını bekletici mesele yapması talebinde bulunulduğu, ... 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/571 Esas sayılı dosyasında görevsizlik kararı verildiği, talebin özünde davacının sendika üyesi olup olmadığı yönünde irdeleme yapılarak hesaplamaya gidildiğinden ... 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/571 Esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasına gerek olmadığı, yine davacı işçinin bir kısım ücret nevinden olan alacaklarının eksik ödenmiş olması veya hiç ödenememesinin ... başına işverenin eşit işlem borcuna aykırı davrandığını ispat için elverişli olmadığı, 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 5 inci maddesinde yer alan ayrımcılık tazminatı; dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi nedenlerle işçiyi ötekileştiren uygulamaların mevcut olduğu durumlarda talep edilebilecek bir tazminat hâli olup eldeki dosyada bu yönde yapılan bir ayrımın mevcudiyetinden bahsedilemeyeceğinden davacı talebinin yerinde olmadığı, denetime elverişli 31.08.2020 tarihli bilirkişi raporundaki hesaplamalara itibar edildiği ve fazla çalışma alacağı ile akdi tatil günü alacağı tanık beyanı ile ispatlandığı için %30 indirim uygulandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1.Davalı BELPAŞ vekili; davacının sendika üyelik başvurusunun aynı işkolunda çalışmadığı için kabul edilmediğini, sendika üyeliğinin devir tarihi itibarıyla işkolu değişikliği nedeniyle düştüğünü; Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı yazı cevabında davacıların açıkça sendika üyesi olmadığının ifade edildiğini, kıdem tazminatı yönünden belirsiz alacak davası açılmasının mümkün olmadığını, davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davalı Sultanahmet Gıda Şirketi vekili; bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığını, emsal ücret araştırması yapılmadığını, tanık beyanlarının itibar edilebilir nitelikte olmadığını, davacının sendika üyeliği olmadığı ve sendikal haklardan yararlanma hakkının bulunmadığını, kendilerine sendika üyeliğine ilişkin bir bildirimde de bulunulmadığını, savunma haklarının kısıtlandığını, zamanaşımı def'inin dikkate alınmadığını, belirsiz alacak davası açılmasının mümkün olmadığını, müvekkili Şirket ile BELPAŞ arasında işyeri devri söz konusu olmadığını, kiralama söz konusu olduğunu, işkolu değiştiren işçinin sendika üyeliğinin kendiliğinden sona ereceğini, ret vekâlet ücretinin yanlış hesaplandığını, hükmedilen faiz türünün yanlış olduğunu, bilirkişi raporundaki hesaplamaların fahiş olduğunu, rapora itirazların değerlendirilmediğini, tespit davasının sonucunun beklenilmesi gerektiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 16.03.2022 tarihli ve 2022/6638 Esas, 2022/8426 Karar sayılı kararıyla; davacının kira ve ... sözleşmesinin devri kapsamında diğer davalıda çalışmaya devam ettiği, toplu ... sözleşmesinin imzalandığı tarihte sendikaya üye olmadığı, imza tarihi sonrasında üyeliğinin bildirildiği, bildirim tarihinden itibaren toplu ... sözleşmesi hükümlerinden yararlanacağı, Kültür Merkezinin Büyükşehir Belediyesi tarafından Belediyenin iştiraki olan diğer davalı BELPAŞ'a tahsis edildiği, 31.08.2014 tarihine kadar olan toplu ... sözleşmesine dair alacakların mahkeme kararı ile kesinleştiği, bu tarihten sonra devreden işverenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ... Sözleşmesi Kanunu'nun (6356 sayılı Kanun) 38 inci maddesi uyarınca devir alan şirketin sorumluluğuna gidilebileceği, yeni bir toplu ... sözleşmesi yapılmadığı, ilgili mevzuat gereğince belediyelerin kendilerine verilen görev ve hizmetler için şirket kurabileceği, dinlence, eğlence ve benzeri yerleri işletmek ve işlettirmenin de görevleri arasında sayıldığı, sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işlerin üçüncü kişilere de gördürülebileceği, davalılar arasındaki kira sözleşmesinin incelenmesinde davalılardan BELPAŞ'a Büyükşehir Belediyesi tarafından tahsis edilen Kültür Merkezinin diğer davalıya kiralandığı, kiralama öncesindeki buradaki sineme, kafeterya gibi tesislerin BELPAŞ tarafından işletildiği, kiralanan yerlerin yine kafeterya, sinema, restoran olarak işletileceğinin düzenlendiği, kiralayanın işçilerinin sözleşme hükümlerine göre kiracıya tüm özlük hakları ile birlikte devredileceğinin düzenlendiği, toplu ... sözleşmesinin yararlanma şartlarına ilişkin düzenlemelerine göre her ne sebeple olursa olsun sona eren toplu ... sözleşmesi hükümlerinin, o tarihte sözleşmeden yararlanmakta olan üyelerin şahsına münhasır olmak üzere yenisi yürürlüğe girinceye kadar ... sözleşmesi hükmü olarak devam edeceği, talep edilen alacaklardan devralan işverenin sorumlu tutulabileceği, bilirkişi raporundaki hesaplamaların toplu ... sözleşme hükümlerine uygun olduğu, zamanaşımı def'i nazara alınarak İlk Derece Mahkemesince hükmedilecek alacak miktarının tespit edilerek hüküm kurulduğu anlaşıldığından İlk Derece Mahkemesinin kararında isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davalılar vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
2. Dairemizin 29.....2022 tarihli ve 2022/6638 Esas, 2022/8426 Karar sayılı ilâmı ile; İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirildiğine göre Bölge Adliye Mahkemesince 6100 sayılı Kanun’un 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) nci alt bendi gereğince davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulması gerekirken anılan hükme aykırı şekilde istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmesinin isabetli olmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının usulden bozulmasına karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının davalılardan BELPAŞ'a ait 1029516 sicil No.lu işyerinde 31.08.2014 tarihine kadar çalıştığı, bu işyerinden Sosyal Güvenlik Kurumuna (34) çıkış kodu ile işten ayrılış bildirgesi verildiği, 01.09.2014 tarihinden itibaren diğer davalıda çalıştığı, 1029516 sicil No.lu işyerinin işyeri devri nedeni diğer davalı adına tescilli gibi göründüğü, Sendika yazı cevabından bu nedenle davacının üyelik başvurusunun hatalı olarak göründüğünün anlaşıldığı, davacının ... Sendikasına 13.11.2013 tarihinde üye olduğu, üyeliğinin 17.01.2014 tarihinde diğer davalı BELPAŞ'a bildirildiği, 03.10.2013 imza tarihli ve 01.03.2013-28.02.2015 yürürlük süreli toplu ... sözleşmesi bulunduğu, toplu ... sözleşmesinin imzalandığı tarihte Sendikaya üye olmadığı, imza tarihi sonrasında üyeliğinin bildirildiği, bildirim tarihinden itibaren toplu ... sözleşmesi hükümlerinden yararlanacağı, Kültür Merkezinin Büyükşehir Belediyesi tarafından Belediyenin iştiraki olan diğer davalı BELPAŞ'a tahsis edildiği, 31.08.2014 tarihine kadar olan toplu ... sözleşmesine dair alacakların mahkeme kararı ile kesinleştiği, bu tarihten sonra devreden işverenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden 6356 sayılı Kanun'un 38 inci maddesi uyarınca devir alan şirketin sorumluluğuna gidilebileceği, yeni bir toplu ... sözleşmesi yapılmadığı, toplu ... sözleşmesinin yararlanma şartlarına ilişkin düzenlemelere göre her ne sebeple olursa olsun sona eren toplu ... sözleşmesi hükümlerinin o tarihte sözleşmeden yararlanmakta olan üyelerin şahsına münhasır olmak üzere yenisi yürürlüğe girinceye kadar ... sözleşmesi hükmü olarak devam edeceği, talep edilen alacaklardan devralan işverenin sorumlu tutulabileceği, bilirkişi raporundaki hesaplamaların toplu ... sözleşmesi hükümlerine uygun olduğu, zamanaşımı def'i nazara alınarak İlk Derece Mahkemesince hükmedilecek alacak miktarının tespit edilerek hüküm kurulduğu gerekçesiyle, davalılar vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davalı BELPAŞ vekili; davacının sendikalı olmadığını, Sendikanın geçerli bir yetki belgesinin olmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte davacı sendikalı olsa dahi işkolu değişikliği nedeniyle üyeliğinin düştüğünün kabul edilmesi gerektiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığını, dosyaya sunulan delillerin değerlendirilmediğini, emsal ücret araştırması yapılmadığını, tanıklar davacı ile menfaat birliği içinde olmasına rağmen beyanlarının hükme esas alındığını belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davalı Sultanahmet Gıda Şirketi vekili; davacının sendika üyesi olmadığını, ayrıca dayanışma aidatı ödeyip ödemediğinin araştırılmadığını, davacı için ... 4. ... Mahkemesinin 2021/75 Esas sayılı dosyasına sundukları delillerin bu dosya için de geçerli olduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
B. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, toplu ... sözleşmesinden yararlanma koşullarının bulunup bulunmadığı ile ayrımcılık tazminatına hak kazanıldığının ispatı ve davacının Sendika üyesi olmadığına ilişkin açılan tespit davasının bekletici mesele yapılması gerekip gerekmediği noktalarındadır.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Kanun'un 165 inci maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 4857 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi, 6356 sayılı Kanun'un 36, 38 ve 39 uncu maddeleri.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalıların aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Davacının fazla çalışma alacağının ispat ve hesaplanma yönteminin açıklığa kavuşturulması gereklidir. Somut uyuşmazlıkta; davacı vekili müvekkilinin işe girdiği 12.02.2004 tarihinden 01.09.2014 tarihine kadar davalı BELPAŞ tarafından işletilen sosyal tesiste çalıştığını ve 01.09.2014 tarihinde diğer davalı Sultanahmet Gıda Şirketine devredildiğini, ancak devir tarihinden sonra toplu ... sözleşmesinden yararlandırılmadığını iddia ederek toplu ... sözleşmesinden kaynaklanan fark alacaklarının tahsilini talep etmiş, bu alacak kalemleri arasında fazla çalışma ücreti ile birlikte akti tatil alacakları da sayılmıştır.
3. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da; toplu ... sözleşmesine göre davacının 6 ncı gündeki çalışması akdi tatil alacağı kabul edilip hesaplanmış, fazla çalışma ücret alacağı için de 01.09.2014-22.08.2019 tarihleri arasındaki dönemde davacıya ait ücret bordroları ve puantaj kayıtları olmadığından tanık beyanlarına göre haftanın 6 günü 8 saat üzerinden 1 saat ara dinlenmesinin tenzili ile günde 7 saatten haftada 42 saat çalıştığı ve haftalık 40 saatin mahsubu ile haftada 2 saat fazla çalışmasının olduğu sonucuna varılarak hesaplama yapılmıştır.
4. Oysa ki davacı dava dilekçesinde fazla çalışma iddiasını somutlaştırmadığı gibi bu iddiasının ispatı için dinlettiği tanıklarının da davası olduğu görülmüştür. Ayrıca dosyada tanık beyanlarını doğrular başkaca bir delilin de bulunmadığı anlaşılmıştır. Kaldı ki davacının 6 ncı gün çalışması akdi tatil kabul edilip hesaplandığından bugün için fazla çalışma hesaplanması da mükerrer alacağa sebebiyet vereceğinden haftalık iki saat kabul edilen fazla çalışma hesabı bu yönüyle de isabetsizdir.
5. Açıklanan nedenlerle belirtilen hususlar gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
15.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.