"İçtihat Metni"
I. BAŞVURU
Başvurucu Bornova Belediye Başkanlığı vekili 20.09.2022 ve 11.11.2022 tarihli dilekçelerinde; Belediye tarafından 31.05.2021 tarihi itibarıyla Belediyede çalışmakta olan daimi (kadrolu) işçilerden emekliliğe hak kazanmış olanların ... sözleşmesinin 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 29 uncu maddesine göre toplu işçi çıkarma işlemi yoluyla feshine dair karar alındığını, bu uygulamanın emekliliğe hak kazanan ve bildirim süresi içinde hak kazanacak işçiler de dâhil edilmek suretiyle ayrım yapılmaksızın uygulandığını, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun (5393 sayılı Kanun) 49 uncu maddesi gereğince Belediye açısından feshin zorunlu hâle geldiğini, ... sözleşmesi sözü edilen kararla feshedilen 27 işçiden 26 işçinin çeşitli mahkemelerde işe iade davası açtığını, bu davalarda ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesince feshin geçerli nedene dayandığı sonucuna varılarak davanın reddine dair İlk Derece Mahkemesi kararlarına karşı istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiğini, buna karşılık ... Bölge Adliye Mahkemesinin 3, 7, 9 ve 19. Hukuk Dairelerince feshin geçerli nedene dayanmadığı sonucuna varılarak aynı fesih işlemi sebebiyle davacıların işe iadelerine karar verildiğini, hâlbuki Belediyenin özel bir şirket olmayıp kamu hizmetleri veren yerel yönetim olduğunu, Covid-19 pandemisi ve kısıtlamalarının tüm ülkeye getirdiği ekonomik sıkıntılardan Belediyenin de etkilendiğini, salgın sürecinde kira geliri, ecrimisil, katı atık bedeli, icra yoluyla tahsilat işlemleri gibi birçok gelir kaleminden yoksun kalındığını, bir kısım Bölge Adliye Mahkemesi kararlarında alt işveren işçisi çalıştırmak yerine Belediyenin kendi işçisini çalıştırmasının mümkün olduğu belirtilmiş ise de belediye hizmetlerinin 2018 yılından sonra Belediyenin kendi şirketleri vasıtasıyla gerçekleştirildiğini, bu işçilerin her birinin Belediyeye maliyetinin toplu feshe tâbi işçilerin hâlihazırda aldıkları emekli aylıklarının bile altında olduğunu, emekliliğe hak kazananların ... sözleşmesinin feshine ilişkin kuralın objektif ve genel olarak uygulandığını, ayrıca toplu ... sözleşmesi sistematiğine göre kıdemli işçinin Belediyeye maliyetinin daha fazla olduğu gerçeğinin de dikkate alındığını, ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 08.09.2022 tarihli ve 2022/1017 Esas, 2022/1523 Karar sayılı, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 01.11.2022 tarihli ve 2022/1660 Esas, 2022/2319 Karar sayılı, ... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesinin 12.09.2022 tarihli ve 2022/869 Esas, 2022/1814 Karar sayılı, 12.09.2022 tarihli ve 2022/994 Esas, 2022/1815 Karar sayılı kesin nitelikteki kararları ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin 07.07.2022 tarihli ve 2022/608 Esas, 2022/1305 Karar sayılı kesin nitelikteki kararı ve aynı nitelikteki 2022/1761 Esas, 2022/1765 Esas, 2022/618 Esas, 2022/1518 Esas, 2022/1467 Esas ve 2022/1468 Esas sayılı kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesini talep etmiştir.
II. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU KARARI
... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulunun 23.11.2022 tarihli ve 2022/6 Esas, 2022/6 Karar sayılı kararı ile; başvurucu Belediye Başkanlığı vekili tarafından toplu fesih işlemine karşı ... ... Mahkemelerinde açılan işe iade davaları sonucunda Mahkemelerce ve ... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairelerince farklı yönde kararlar verildiği belirtilerek ... Bölge Adliye Mahkemesinin 3, 7, 9, 15 ve 19. Hukuk Dairelerinin kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi yönünde talepte bulunulduğu, yapılan değerlendirmede ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 13.....2022 tarihli ve 2022/931 Esas, 2022/1059 Karar sayılı, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 01.11.2022 tarihli ve 2022/1660 Esas, 2022/2319 Karar sayılı, ... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesinin 12.09.2022 tarihli ve 2022/994 Esas, 2022/1815 Karar sayılı ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesinin 12.09.2022 tarihli ve 2022/869 Esas ve 2022/1814 sayılı kararlarında özetle feshin gerçesizliğine ve davacıların işe iadesine karar verildiği; buna karşılık ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin 2022/608 Esas ve 2022/1305 Karar sayılı kesin nitelikteki kararı ile aynı nitelikteki diğer kararlarında ise feshin geçerli nedene dayandığı sonucuna varılarak davaların reddine karar verildiği, buna göre aynı feshe ilişkin olarak ... Bölge Adliye Mahkemesinin farklı Dairelerinin kararları arasında çelişki oluştuğu gerekçesiyle 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un (5235 sayılı Kanun) 35 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince Yargıtay'dan talepte bulunulmasına oy birliğiyle karar verilmiştir.
III. UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR
A. ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin Kararları
1. 07.07.2022 Tarihli ve 2022/608 Esas, 2022/1305 Karar Sayılı Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının 15.09.1997 tarihinden beri davalı Belediye bünyesinde daimi işçi statüsünde çalışırken sözleşmesinin toplu işçi çıkarmaya ilişkin 4857 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi gereğince 01.07.2021 tarihi itibarıyla feshedileceğinin bildirildiğini, üye olduğu Belediye-... Sendikası ile işveren arasında 15.02.2020 tarihinde imzalanan 2 yıl süreli toplu ... sözleşmesinin 30/a maddesi gereğince disiplin kurulu ve ... uyuşmazlıkları çözümleme kurulu kararı olmadan ... sözleşmesinin feshedilemeyeceğini, buna rağmen Belediyenin işçilik maliyetlerinin bütçe içerisindeki payı ve diğer ekonomik sıkıntıların varlığı iddiasıyla ... sözleşmesini feshettiğini, diğer taraftan da iştiraki olan Bornova Belediyesi Personel AŞ’ye sürekli olarak yeni işçi alındığını ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespitini istediği; davalının savunmasında Belediye bünyesinde hâlihazırda çalışmakta olan personelin giderlerinin bütçe gelirlerine oranının takip edilmesinde iki ayrı uygulama mevcut olduğunu, bu uygulamaların 5593 sayılı Kanun'un 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrası ve 28.04.2018 gün ve 30405 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulunun 09.04.2018 gün ve 2018/11608 sayılı kararı ile kabul edilen İl Özel İdareleri Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlendiğini, yapılan çalışma neticesinde personel giderlerinin bütçe gelirlerine olan oranının mevzuatta belirtilen %40’lık yasal sınırı aşarak %43,19’a ulaştığını, işçilik maliyetlerinin ve işçi sayısını azaltmanın kaçınılmaz hâle geldiğini, toplu işçi çıkarma işleminin sadece 31.05.2021 itibari ile emekliliği hak etmiş olan işçiler yönünden ayrım yapmaksızın uygulandığını, Bornova Belediyesi Personel AŞ nezdinde çalışan personelden emeklilik veya yaşlılık aylığı almaya hak kazanan tüm işçilerin rıza aranmadan kanun hükmünde kararname gereği emekliliğe resen sevk edildiğini belirttiği, İlk Derece Mahkemesince "...sunulan kayıt ve delillerden davaya konu işlemin ... Kanunu 29. maddesi gereği zorunluluklar nedeniyle yapılmak zorunda kalınan bir idari işlem olduğu, dolayısıyla ... m. 30'daki düzenlemenin somut uyuşmazlıkta uygulanma olanağının bulunmadığı, toplu işçi çıkarma işleminin ayrım yapmaksızın aynı durumdaki bütün işçiler için objektif olarak uygulandığı, Yargıtay kararlarında da, yaşlılık aylığına hak kazanma ve emeklilik hali genel ve objektif olarak uygulandığı taktirde fesih için geçerli sebep oluşturacağı hususunun vurgulandığı, belirtilen bütün bu nedenlerle somut olayda geçerli fesih koşullarının oluştuğu ..." gerekçesiyle verilen davanın reddine dair karara karşı davacı vekilinin istinaf başvurusu üzerine yapılan incelemede; eldeki davada davalı Belediyenin personel giderlerinin gelirlere oranının %43,19 olduğu, davalı işveren tarafından toplu işçi çıkarma eylemi çerçevesinde işten çıkartılan işçilerin tamamının emekliliği hak etmiş işçiler olduğunun tespit edildiği, 5393 sayılı Kanun'un 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrası ve dosya kapsamındaki tespitlere göre maliyeti yüksek işçilerin emekliliği de hak ettiği göz önünde bulundurularak işten çıkartılmasının makul olduğu, kıdemli işçinin maliyetinin daha fazla olduğu, bununla birlikte belediye hizmetlerinin yürütülmesi için emekliliği gelen maliyeti yüksek işçilerin işten çıkartılarak yerlerine maliyeti düşük, emekliliği gelmemiş işçilerin ikamesi şeklinde uygulanan ve herkese eşit bir şekilde işletilen uygulamanın işletmesel karar kapsamında ve mevzuat hükümleri karşısında kabul edilebilir olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine kesin olarak karar verilmiştir.
2. ....10.2022 Tarihli ve 2022/1518 Esas, 2022/1658 Karar Sayılı Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davalı Belediyenin personel giderlerinin gelirlere oranı %43,19 olduğu, maliyeti yüksek işçilerin emekliliği de hak ettiği, hak kazanılan tazminata ek menfaatin de sağlandığı işverenin fesihte tutarlı davrandığı gerekçesiyle feshin geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından davacının işe iade isteğinin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, davacı tarafın istinaf sebeplerinin reddine karar verilerek İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılmak suretiyle yeniden esas hakkında hüküm kurularak davanın reddine kesin olarak karar verilmiştir.
3. 12.10.2022 Tarihli ve 2022/1468 Esas, 2022/1686 Karar Sayılı Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; aynı Dairenin diğer kararlarındaki gerekçeler tekrar edilerek davacının istinaf başvurusunun reddine, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü yeniden esas hakkında hüküm kurulmak üzere kaldırılarak davanın reddine kesin olmak üzere karar verilmiştir.
4. 13.10.2022 Tarihli, 2022/1765 Esas, 2022/1688 Karar Sayılı Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; aynı gerekçelerle feshin geçerli nedene dayandığı, ayrıca 5393 sayılı Kanun gereği davalı Belediyenin bütçe gelirlerinin %40'... fazla personel maliyeti ile istihdam sağlamasının mümkün olmadığı, toplu ... sözleşmesi sistematiğine göre kıdemli işçinin maliyetinin daha fazla olduğu, diğer taraftan belediye hizmetlerinin görülmesi için belli sayıda personel istihdamının da zorunlu olduğu birlikte değerlendirildiğinde işveren tarafından personel giderlerinin azaltıp belediye hizmetlerinin tam olarak yerine getirilmesi amacıyla bir sistem oluşturulduğu, bu yöndeki işletmesel kararın mevzuat hükümleri karşısında kabul edilebilir olduğu ve yeni işçi alındığına dair savunmanın sonuca tesiri olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf itirazının esastan reddine, davalı vekilinin istinaf itirazlarının kabulüne karar verilerek İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılmak suretiyle davanın reddine dair kesin olmak üzere karar verilmiştir.
5. 13.10.2022 Tarihli ve 2022/1761 Esas, 2022/1706 Karar Sayılı Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; aynı yöndeki kararlarında yer verilen gerekçeler tekrar edilmek suretiyle İlk Derece Mahkemesinin davanın kabulüne dair kararının yerinde olmadığı sonucuna varılarak davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.
6. 14.10.2022 Tarihli ve 2022/1467 Esas, 2022/1685 Karar Sayılı Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; İlk Derece Mahkemesince feshin geçerli nedene dayandığının davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de davalı Belediyenin, personel giderlerinin bütçe gelirlerine olan oranının mevzuatta belirtilen %40’lık yasal sınırı aştığını, bu nedenle davacı ve davacıyla birlikte işten çıkartılan işçilerin ... sözleşmelerinin 4857 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesinde öngörülen koşullara uyularak ve emekliliğe hak kazanmış olma objektif kriteri uygulanarak geçerli nedenle feshedildiğini iddia ettiği, bu kapsamda yapılan değerlendirmede; emekliliği gelenlerin ... sözleşmelerinin feshedileceğine dair önceden belirlenen kural objektif ve genel olarak uygulandığı takdirde, salt bu nedenle ... sözleşmesinin feshinin geçerli neden olarak kabul edilmesi gerektiği, yargılama sırasında alınan bilirkişi heyetinin raporunda davalı Belediyenin personel giderlerinin gelirlere oranının %43,19 olduğu ve davalı işveren tarafından toplu işçi çıkarma eylemi çerçevesinde işten çıkartılan işçilerin tamamının emekliliğe hak kazanmış işçiler olduğunun tespit edildiği, 5393 sayılı Kanun'un 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasına göre davalı Belediyenin personel giderlerinin gelirlere oranı %43,19 olduğundan maliyeti yüksek işçilerin emekliliği de hak ettiği gözönünde bulundurularak işten çıkartılmasının makul olduğu, kaldı ki işverenin işçiye hak ettiği tazminatlara ek olarak fazladan menfaat sağladığının açık olması karşısında kötüniyetinden söz etmenin mümkün olmadığı, dosya kapsamına göre davalı işverenin işletmesel kararı tutarlı şekilde uyguladığı, emekliliğe hak kazanan işçilerin ve bu arada davacı işçinin ... sözleşmesinin objektif ve genel bir uygulama sonucu feshedildiği, feshin geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından davacının işe iade isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğu sonucuna ulaşılarak davacının istinaf başvurusunun reddine davalının istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine kesin olmak üzere karar verilmiştir.
B. ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 13.....2022 Tarihli ve 2022/931 Esas, 2022/1059 Karar Sayılı Kararı
... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının 17.10.1995-13.07.2021 tarihleri arasında davalı Belediye bünyesinde daimi işçi olarak çalıştığı, davalı Belediye tarafından davacının da içinde bulunduğu 27 işçinin sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi uyarınca sona erdirildiğinin sabit olduğu; davalı Belediye, Covid-19 pandemisi nedeniyle Belediye gelirlerinin düştüğünü, İller Bankası paylarının da ciddi olarak düştüğünü, pandemi öncesine göre ... vergisi, çevre temizlik vergisi ve ilan reklam gelirlerinde düşüş olması, yıllık toplam personel giderlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na göre belirlenecek yeniden değerleme oranının katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın %40'ını aşamayacağı kuralının aşıldığını, bu nedenle Belediyenin toplu işçi çıkarma işlemi yapmak zorunda kaldığını ve emekliliğe hak kazanan işçilerin çıkartılmasına karar verildiğini ileri sürmüş ise de emekliliği gelmiş olma durumunun ... başına feshi haklı veya geçerli fesih hâline getirmediği, işçi çıkarma yasağı kapsamında 7252 sayılı Dijital Mecralar Komisyonu Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la (7252 sayılı Kanun) tanınan hakla işverenin ... taraflı iradesi ile işçisini ücretsiz izne çıkarma imkânı bulunmasına rağmen bu alternatiften yararlanmadığı, alternatif ... yolu olarak Belediyenin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında alt işveren işçisi çalıştırmak yerine, kendi işçisini çalıştırma yoluna gitme yöntemini de değerlendirmediği, ayrıca belediye gelirlerindeki düşüş ve giderlerdeki artışın dengesini sağlayabilmek için işçi çıkarma yolu dışında belediye gelirini arttırmaya çalışma vb. alternatif ... yollarına başvurulduğu ve feshin son çare olma ilkesine uygun davranıldığının ispat edilemediği, işverence bu yönde alternatif ... yollarına başvurulduğunun da ispatlanamadığı, bu nedenle İlk Derece Mahkemesinin davanın kabulüne dair kararının yerinde olduğu, ayrıca işe başlatmama tazminatının miktarının da yerinde görüldüğü gerekçesiyle davacı ve davalının istinaf başvurularının ayrı ayrı reddine kesin olarak karar verilmiştir.
C. ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 01.11.2022 Tarihli ve 2022/1660 Esas, 2022/2319 Karar Sayılı Kararı
... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmesinin yerinde olduğu, ... Bölge Adliye Mahkemesi incelemesinden geçen emsal dava dosyaları kapsamına göre emeklilik hakkını elde eden davacı dâhil 27 işçinin ... sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği, emekliliğe hak kazanılmasının işçinin işten çıkarılması için ... başına haklı ya da geçerli fesih sebebi oluşturmadığı, gelirlerin düştüğünü iddia eden Belediyenin öncelikle işçi çıkararak tasarruf yoluna gitmek yerine feshe alternatif ... yollarına başvurması gerektiği, somut olayda ücretsiz izne çıkarmak gibi alternatif tedbirlere başvurulduğunun ispatlanamadığı, ayrıca emekliliğe hak kazanmış işçinin boşta geçen süre ücreti talep edemeyeceği yönünde yasal bir düzenleme bulunmadığı, diğer taraftan davacının kıdemi ve fesih şekli gözetildiğinde 6 aylık ücreti tutarında ... güvencesi tazminatına hükmedilmesi gerekirken işe başlatmama tazminatının 7 ay olarak belirlenmesinin doğru görülmediği, zorunlu arabuluculuk ücreti yönünden karar verilmemesinin hatalı olduğu gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun belirtilen yönlerden yerinde olduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne kesin olarak karar verilmiştir.
D. ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 08.09.2022 Tarihli ve 2022/1017 Esas, 2022/1523 Karar Sayılı Kararı
... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; emsal ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 2022/931 Esas, 2022/1059 Karar sayılı kararındaki gerekçeler tekrar edilerek davalı Belediyece feshin haklı nedene dayandığının ispat edilemediği, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile hüküm ortadan kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle feshin geçersizliğinin tespitine ve davacının işe iadesine kesin olarak karar verilmiştir.
E. ... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesinin 12.09.2022 Tarihli ve 2022/869 Esas, 2022/1814 Karar Sayılı Kararı
... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı Belediyeye ait işyerinde emeklilik hakkını elde eden davacı dâhil 27 işçinin ... sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği, emekliliği gelmiş olmasının bir işçinin işten çıkarılması için ... başına haklı veya geçerli fesih nedeni oluşturmadığı, gelirlerinin düştüğünü iddia eden Belediyenin öncelikle işçi çıkartarak tasarruf yoluna gitmek yerine, feshe alternatif ... yollarına başvurması gerektiği ancak somut olayda davalı işverenin işçileri ücretsiz izne çıkarma, Belediyenin temsil gibi pek çok gider kaleminde kısıtlama yapma gibi feshe alternatif tedbirlere başvurmadığı, işverence feshe alternatif ... yollarına başvurulduğu hususunun ispatlanamadığı, emekliliği hak etmiş işçinin boşta geçen süre ücreti talep edemeyeceği yönünde yasal bir düzenleme bulunmadığı anlaşılmakla davalı tarafın istinaf itirazlarının yerinde görülmediği, 6 aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatına hükmedilmesinin de usul ve kanunlara uygun olduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesinin davanın kabulüne dair kararının yerinde olduğu sonucuna ulaşılarak davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine kesin olarak karar verilmiştir.
F. ... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesinin 12.09.2022 Tarihli ve 2022/994 Esas, 2022/1815 Karar Sayılı Kararı
... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosya kapsamındaki yazı, bilgi ve belgelere, emsal dava dosyalarının içeriklerine ve özellikle aynı işverene karşı, aynı fesih sebebine ilişkin olarak Dairenin 12.09.2022 tarihli ve 2022/869 Esas, 2022/1814 Karar sayılı emsal kararında belirtilen gerekçeler dikkate alınarak işverence feshe alternatif ... yollarına başvurulduğu hususunun ispatlanamadığı gerekçesiyle davacı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
A. Uyuşmazlık
Uyuşmazlık, ... Bölge Adliye Mahkemesinin 3, 7, 9 ve 19. Hukuk Daireleri ile 15. Hukuk Dairesinin, aynı işletmesel karar çerçevesindeki toplu işçi çıkarma işlemine konu fesihlerin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı konusunda farklı yöndeki kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi istemine ilişkindir.
B. İlgili Hukuk
1. Bölge adliye mahkemelerinin benzer olaylarda kesin nitelikteki kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi isteminin hukuki dayanağı, 5235 sayılı Kanun’un 35 inci maddesinde yer alan düzenlemedir.
2. 4857 sayılı Kanun'un "Feshin geçerli sebebe dayandırılması" kenar başlıklı 18 inci maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli ... sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/2 md.) Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz."
3. 4857 sayılı Kanun'ıun "Toplu işçi çıkarma" kenar başlıklı 29 uncu maddesinin ilgili kısımları şu şekildedir:
"İşveren; ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde, bunu en az otuz gün önceden bir yazı ile, işyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve ... ... Kurumuna bildirir.
İşyerinde çalışan işçi sayısı:
a) 20 ile 100 işçi arasında ise, en az 10 işçinin,
b) 101 ile 300 işçi arasında ise, en az yüzde on oranında işçinin,
c) 301 ve daha fazla ise, en az 30 işçinin,
İşine 17 nci madde uyarınca ve bir aylık süre içinde aynı tarihte veya farklı tarihlerde son verilmesi toplu işçi çıkarma sayılır.
...
Fesih bildirimleri, işverenin toplu işçi çıkarma isteğini bölge müdürlüğüne bildirmesinden otuz gün sonra hüküm doğurur.
İşyerinin bütünüyle kapatılarak kesin ve devamlı suretle faaliyete son verilmesi halinde, işveren sadece durumu en az otuz gün önceden ilgili bölge müdürlüğüne ve ... ... Kurumuna bildirmek ve işyerinde ilan etmekle yükümlüdür. İşveren toplu işçi çıkarmanın kesinleşmesinden itibaren altı ay içinde aynı nitelikteki ... için yeniden işçi almak istediği takdirde nitelikleri uygun olanları tercihen işe çağırır.
...
İşveren toplu işçi çıkarılmasına ilişkin hükümleri 18, 19, 20 ve 21 inci madde hükümlerinin uygulanmasını engellemek amacıyla kullanamaz; aksi halde işçi bu maddelere göre dava açabilir.
"
4. 4857 sayılı Kanun'un geçici 10 uncu maddesi ise şu şekildedir:
"Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü ... veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler, belirli süreli ... veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi, ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi halleri dışında işveren tarafından feshedilemez.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.
Bu madde hükümlerine aykırı olarak ... sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.
Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri her defasında en fazla üçer aylık sürelerle 30/6/2021 tarihine kadar uzatmaya yetkilidir."
5. 7252 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi ile 4857 sayılı Kanun'un geçici 10 uncu maddesinin birinci fıkrasına “haller ve benzeri sebepler” ibaresinden sonra gelmek üzere, “belirli süreli ... veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi, ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi halleri” ibaresi eklenmiş ve dördüncü fıkrasında yer alan “altı aya” ibaresi “her defasında en fazla üçer aylık sürelerle 30/6/2021 tarihine” şeklinde değiştirilmiştir.
6. 5393 sayılı Kanun'un 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:
"Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000'in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir. Personelin her türlü alacakları zamanında ve öncelikle ödenir."
C. Değerlendirme
1. 4857 sayılı Kanun’un 18 inci maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında, amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu her türlü kararı alabilir. Bu kararlara ... sözleşmesinin feshi de dâhildir.
2. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. ... sözleşmesinin ..., işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşir. Bu kararlar işyeri ve işletme içi veya dışından doğabilir.
3. İşletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bütün sebepler işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde ödenek yetersizliği, meteorolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme içi sebepler ise işverenin işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirlerdir. Üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapılması, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesinin düşürülmesi, işletme veya işyerinin kapatılması, işletmenin bir bölümünün veya servisinin kapatılması, kazancın arttırılması, yeni çalışma sistemlerinin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler işverenin işgücünü süresiz azaltma kararı işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir.
4. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde işveren, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin ... sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığı irdelenmelidir.
5. Belirtmek gerekir ki işletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tâbi tutulamaz.
6. 4857 sayılı Kanun'un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca işveren geçerli nedenin varlığı ispat etmekle yükümlü olup bu bağlamda işveren feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır.
7. Feshin işletme işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, ... görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
8. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını ve feshin geçerli nedenini oluşturduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. ... sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığı değerlendirilmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil teknik denetim kapsamında bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
9. Buna karşılık işletmesel kararla ... sözleşmesini fesheden işveren, 4721 sayılı ... Medeni Kanunu'nun 2 nci maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken keyfi davranmamalı, işletmesel karar dürüstlük kuralarına uygun olarak alınmalı ve bu hak kötüye kullanılmamalıdır. İşverenin keyfi davrandığını ispat yükü işçiye aittir.
10. Bu ilke ve esaslar doğrultusunda değerlendirme yapılacak olursa, ... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairelerinin kararlarına konu uyuşmazlık, davalı Belediyece uygulanan toplu işçi çıkarma işleminin dayanağı olan işletmesel karardan kaynaklanmaktadır. Tüm davalarda fesih sebebi olarak 4857 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi çerçevesinde tesis edilmek zorunda kalınan toplu işçi çıkarma işlemi gösterilmiştir. Toplu işçi çıkarma prosedürü uyarınca davalı Belediyece işyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve ... ... Kurumuna bildirim yapıldığı anlaşılmakta ise de bu şekli koşulların yanında fesih için geçerli bir nedenin mevcut olması gerektiği tartışmasızdır. Kaldı ki Kanun'da öngörülen bildirime ilişkin koşullara uyulmaması ... başına feshi geçersiz hâle getirmez.
11. Toplu işçi çıkarmanın da geçerli bir nedene dayanması gerekir. 4857 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesinde, toplu işçi çıkarmaya konu fesihlerin ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin gereklerine dayanması yasal bir zorunluluk olarak hükme bağlanmıştır. Bunun anlamı toplu işçi çıkarma kapsamındaki fesihlerde de, işletmesel kararın sonucunda feshin zorunlu ve kaçınılmaz hâle gelip gelmediğinin araştırılmasının gerekmesidir.
12. Somut olayda işçiler tarafından açılan feshin geçersizliğinin tespitine ilişkin davalarda, bir taraftan Belediyenin işçilik maliyetlerinin bütçe içerisindeki payı ve diğer ekonomik sıkıntıların varlığı iddiasıyla ... sözleşmelerini feshettiği diğer taraftan Bornova Belediyesi Personel AŞ’ye sürekli olarak yeni işçi alındığı ileri sürülmüş; davalı Belediye ise personel giderlerinin bütçe gelirlerine olan oranının mevzuatta belirtilen %40’lık yasal sınırı aşarak %43,19’a ulaştığını, işçilik maliyetlerinin ve işçi sayısını azaltmanın kaçınılmaz hâle geldiğini, toplu işçi çıkarma işleminin sadece emekliliği hak etmiş olan işçiler yönünden ayrım yapmaksızın uygulandığını savunmuştur.
13. İlk Derece Mahkemesince verilen kararlara karşı istinaf yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesince, 5393 sayılı Kanun'un 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrası ve dosya kapsamındaki tespitlere göre belediye hizmetlerinin yürütülmesi için emekliliği gelen maliyeti yüksek işçilerin işten çıkartılarak yerlerine maliyeti düşük, emekliliği gelmemiş işçilerin ikamesi şeklinde herkese eşit bir şekilde uygulanan işletmesel karar kapsamındaki fesihlerin geçerli nedene dayandığı sonucuna varılmıştır. Buna karşılık ... Bölge Adliye Mahkemesi 3, 7, 9 ve 19. Hukuk Daireleri, emekliliğe hak kazanma durumunun ... başına feshi geçerli fesih hâline getirmediği, 7252 sayılı Kanun'la işverene işçisini ... taraflı olarak ücretsiz izne çıkarma imkânı verilmesine rağmen bu alternatiften yararlanılmadığı, gelir gider dengesini sağlayabilmek için işçi çıkarma yolu dışında belediye gelirini arttırma vb. alternatif ... yollarına başvurulduğu ve feshin son çare olma ilkesine uygun davranıldığının ispat edilemediği gerekçesiyle feshin geçersizliğinin tespitine ilişkin İlk Derece Mahkemesi kararlarına karşı istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
14. Başvurucu Belediyenin 5393 sayılı Kanun'un 49 uncu maddesi bağlamında giderlerini azaltmak üzere emekliliğe hak kazanan işçilerin yüksek maliyetli işçilerin ... sözleşmelerini toplu işçi çıkarma yoluyla feshettiği uyuşmazlık konusu değildir. Bu bağlamda öncelikle gelir-gider dengesini Kanun'da öngörülen seviyede tutabilmek için fesih işleminin gerekli olup olmadığı, gerekli ise kaçınılmaz olup olmadığı değerlendirilmelidir. Davalı Belediye pandemi süresince Belediye gelirlerinde azalma yaşandığını ancak özellikle toplu ... sözleşmesi kapsamında emekliliğe hak kazanmış işçilere ödenen ücretlerin arttığını ifade etmiş ise de 16.04.2020 tarihli ve 7244 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun' a eklenen geçici 10 uncu madde ile işverene işçileri ... taraflı olarak ücretsiz izne çıkarma hakkı tanınmış, bu imkân 7252 sayılı Kanun ile 30.....2021 tarihine kadar uzatılmıştır. Dosya kapsamına göre davacıların bu yasal düzenlemeler çerçevesinde ücretsiz izne çıkarılmaları mümkün olmasına rağmen bu imkândan yararlanılmadığı anlaşılmaktadır. Hâl böyle olunca somut olayda başvurucu Belediyenin feshin son çare olması ilkesine uygun davrandığından söz edilemez.
15. Açıklanan nedenlerle ... Bölge Adliye Mahkemesi 3, 7, 9 ve 19. Hukuk Dairelerinin somut uyuşmazlıkta davalı Belediyece yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığı yönündeki gerekçeleri yerinde görülmüş olup uyuşmazlığın 3, 7, 9 ve 19. Hukuk Dairelerinin görüşü doğrultusunda giderilmesi gerekmiştir.
V. KARAR
1. ... Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Dairelerinin kararlarına konu işe iade davalarında feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı noktasındaki uyuşmazlığın feshin geçerli nedene dayanmadığı yönündeki 3, 7, 9 ve 19. Hukuk Dairelerinin görüşü doğrultusunda giderilmesine,
2. Dosyanın ... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kuruluna gönderilmesine,
3. Karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemelerinin hukuk dairelerine bildirilmesi için Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğine gönderilmesine,
13.03.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.