"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :... Mahkemesi
Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... Büyükşehir Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Daire Başkanlığına bağlı ... Belediyesi Karadeniz Tiyatrosunda 01.09.2014-10.12.2017 tarihleri arasında aralıksız olarak sanatçı/tiyatro sanatçısı olarak çalıştığını; sürekli tiyatro oyunculuğu yapmasına ve hiçbir zaman temizlik işinde çalıştırılmamasına karşın, kayıtlarda ... ... Kurumu (İŞKUR) üzerinden temizlik işçisi olarak gösterildiğini, İŞKUR kapsamı dışında kalan sürelerde de aynı görevle çalışmaya devam ettiğini; bütün talimatların davalı yetkilileri tarafından verildiğini, çalışma şeklinin davalı tarafından belirlendiğini; muvazaalı şekilde kayıtlarda temizlik işçisi olarak gösterilen davacıya asgari ücret ödendiğini, davacının muvazaalı işlemler ile kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalıştırılmasının ve diğer işçilerle aynı ücreti ödenmesinin 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 5 ... maddesinde öngörülen eşitlik (eşit işlem) ilkesine aykırılık oluşturduğunu, ... sözleşmesinin haksız ve ihbarsız olarak feshedildiğini, yıllık izinlerini kullanmadığını, aralıksız çalışmasına karşın bir kısım ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek muvazaanın tespiti ile davacının işe başlamasından itibaren tüm çalışması boyunca davalı Belediyenin kadrolu oyuncuları gibi işlem görmesi gerektiğinin tespitine ve kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, ikramiye, ilave tediye, ücret ve fark ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın husumet ve zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, davacının İŞKUR işçisi olduğunu, davalı Belediyede 01.03.2015-31.05.2015 tarihleri arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında hizmet alımı suretiyle çalıştığını, bu süreler dışında ise İŞKUR tarafından yürütülmekte olan Toplum Yararına Çalışma Programı kapsamında 01.02.2016-30.....2016, 24.10.2016-27.12.2016, 27.03.2017-10.12.2017 tarihleri arasında çalıştığını, İŞKUR'un Toplum Yararına Çalışma Programı kapsamında ... sözleşmesinin 10.12.2017 tarihinde sona erdiğini, bu hususun davacıya 09.12.2017 tarihinde tebliğ edildiğini, sonrasında davacının 11.12.2017 tarihli dilekçe ile tiyatro hizmetlerinde/oyunlarda gönüllü olarak görev almak için davalıya başvurduğunu, davacının çalışmaları İŞKUR Toplum Yararına Çalışma Programı kapsamında olduğundan 4857 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilemeyeceğini ve feshe bağlı alacak hakkı doğmayacağını, muvazaa iddiasının yasal dayanaktan yoksun olduğunu, alacak taleplerinin mesnetsiz olduğunu faize türüne ve başlangıcına itiraz de ettiklerini savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 02.11.2020 tarihli ve 2022/2553 Esas, 2022/3356 Karar sayılı kararıyla; davacının davaya konu dönemde davalıya ait tiyatroda fiilen tiyatro sanatçısı olarak çalıştırıldığı hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, dosyada dinlenen tanık beyanlarından davacının beden işçisi olarak çalıştırılmak için değil, tiyatro sanatçısı olarak çalıştırılmak üzere işe alındığı ve bu şekilde çalıştırıldığının anlaşıldığı, yasal kısıtlamalar nedeniyle davacıyı doğrudan istihdam imkânı bulunmayan davalının alt işverenler vasıtasıyla veya İŞKUR Toplum Yararına Çalışma Programı aracılığıyla davacıyı beden işçisi perdesi altında tiyatro sanatçısı olarak çalıştırdığı, bu durumda davalının amacının da dolaylı yollardan tiyatro sanatçısı istihdam etmek olduğu, davacının ... ve talimatları doğrudan davalıdan aldığı, davacının hizmet alımı sözleşmelerine uygun işte çalıştırılmadığı, davalı Belediyenin işlemlerinin muvazaalı olduğu, bu nedenle davalı ... Başkanlığının asıl işveren durumunda olduğu ve işçilik alacak kalemlerinden sorumlu olduğu kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. Gerekçe ve Sonuç
... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 29.11.2021 tarihli ve 2021/358 Esas, 2021/3308 Karar sayılı kararıyla; İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
2. Dairemizin 14.03.2022 tarihli ve 2022/2553 Esas, 2022/3356 Karar sayılı ilâmıyla; alt işveren nezdinde geçen sürelere ilişkin hizmet alım sözleşmeleri getirtilerek davacının ihale sözleşmelerinde belirtilen ... kapsamında istihdam edilip edilmediğinin belirlenmesi ve alt işverenler nezdinde geçen sürelerin muvazaaya dayanıp dayanmadığı tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği, Toplum Yararına Çalışma Programı kapsamında çalıştırılan dönemler bakımından ise bu dönemlere ilişkin kurulan işçi işveren ilişkisi ilgili mevzuata uygun olduğundan muvazaalı olarak değerlendirilmesinin hatalı olduğu; ayrıca hüküm altına alınan alacaklara arabuluculuk son tutanak tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.
B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ;görünürde beden işçisi/usta olarak işe alınan davacının tiyatro sanatçısı statüsü ile hizmet alımı sözleşmelerine aykırı şekilde çalıştırıldığı ... olduğundan, işverenler arasındaki ilişkinin ve davalı Belediyenin işlemlerinin muvazaaya dayandığı ve davacının başından beri davalı asıl işverenin işçisi olduğu sonucuna ulaşıldığından davacının emsali isçilerin davaya konu dönemde aldıkları yevmiye tutarının ortalamasının davacının alması gereken ücret olduğu, emsal ücrete göre belirlenen davacı ücretinin 6.109,35 TL olduğu, ... AŞ ile davalı ... Belediyesi işyerlerinden sigortalılık bildiriminin yapıldığı Toplum Yararına Çalışma Programı kapsamında çalıştırıldığı dönemlerde ise davacının en son aylık ücretinin 1.777,50 TL olduğunun kabul edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde; faiz başlangıç tarihlerinin yanlış belirlendiğini, usuli kazanılmış hak gözetilmeden tazminat ve alacaklarının eksik belirlendiğini, muvazaalı çalıştırmanın tüm hizmet süresince olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.
2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde; hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime ve hüküm vermeye elverişli olmadığını, muvazaa iddiasının haksız ve dayanaktan yoksun olduğunu, ... ilişkisinin Toplum Yararına Çalışma Programı kapsamında sonlandığını, herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığını, hükmolunan faize, faiz türüne ve başlangıç tarihine itiraz ettiklerini ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı, buna bağlı olarak işçilik alacaklarının eksik olarak ödenip ödenmediği ve faiz başlangıç tarihin nasıl belirlenmesi gerektiğine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 ... maddeleri.
2. Mülga 1475 sayılı ... Kanunu'nun 4857 sayılı Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte olan 14 üncü maddesi ve 4857 sayılı Kanun'un 17, 32, 53 ve 59 uncu maddeleri, 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan işçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 sayılı Kanunla 6212 Sayılı Kanunun 2 ... Maddesinin Kaldırılması hakkında Kanun
'un 1 vd. maddeleri.
3. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 4 üncü maddesi, 12.03.2013 tarihli ve 28585 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ... İşgücü Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili hükümleri.
3. Değerlendirme
1. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkeme kararında ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Dairemiz yerleşik uygulamasına göre dava konusu alacakların dava tarihinden önce arabuluculuk aracılığıyla talep edilmesi hâlinde davalı işverenin arabuluculuk son tutanak tarihi itibarıyla temerrüde düştüğü kabul edilmektedir. Bu uygulamanın gereği olarak da İlk Derece Mahkemesince verilen 02.11.2020 tarihli karar, faiz başlangıç tarihinin hatalı olması nedeniyle bozulmuştur. Her ne kadar İlk Derece Mahkemesince bozma ilâmına uyarak ilk kararındaki arabuluculuk başvuru tarihi yerine arabuluculuk son tutanak tarihi esas alınarak hüküm kurulmuş ise de bu tarihin dava dilekçesindeki miktarlara hasren uygulanması isabetsiz olmuştur. Bozmanın gereği olarak dava ve ıslah ayrımı gözetilmeksizin alacakların tamamı için faiz başlangıcının arabuluculuk son tutanak tarihine göre belirlenmesi gereklidir. Açıklanan tüm bu nedenlerle İlk Derece Mahkemesince, bozma gereği eksik ifa edilerek hatalı karar verilmiştir.
Ne var ki bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun’un 370 ... maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1.Davalı tarafın tüm, davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının reddine,
2. Davacı tarafın İlk Derece Mahkemesi kararına yönelik temyiz itirazının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının, hüküm fıkrasının (1) numaralı bendinin (b), (c), (d), (e) ve (f) alt bentlerinin hükümden tamamen çıkarılarak yerlerine;
"b) Davacının 2.488,50 TL brüt ihbar tazminatı alacağının arabuluculuk son tutanak tarihi olan 24.07.2018 tarihinden itibaren itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
c) Davacının 1.659,19 TL brüt yıllık izin ücreti alacağının arabuluculuk son tutanak tarihi olan 24.07.2018 tarihinden itibaren itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
d) Davacının 7.932,00 TL brüt ödenmeyen ücret alacağının arabuluculuk son tutanak tarihi olan 24.07.2018 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca fiilen uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
e) Davacının 18.047,07 TL brüt fark ücret alacağının arabuluculuk son tutanak tarihi olan 24.07.2018 tarihinden itibaren itibaren işleyecek bankalarca fiilen uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
f) Davacının 3.824,19 TL brüt ilave tediye alacağının arabuluculuk son tutanak tarihi olan 24.07.2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine," alt bentlerinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davacı tarafa iadesine,
Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlerden davalı tarafa yükletilmesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,
29.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.