"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
SAYISI : 2024/79 E., 2024/355 K.
KARAR : Davanın kısmen kabulü
Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Şirketin Türkmenistan’da bulunan şantiyelerinde 06.02.2011-25.12.2014 tarihleri arasında sırasıyla beton kalfası ve saha kalfası olarak çalıştığını, son ücretinin 2.400,00 USD olduğunu, iş bitimi nedeniyle davalı tarafça iş sözleşmesinin sona erdirildiğini, müvekkilinin haftanın 6 günü 08.00-19.00 saatleri arasında bir saat yemek molası hariç günlük 10 saat çalıştığını, ayda en az iki pazar günü ve dinî bayramların ilk günü hariç ulusal ... ve genel tatiller ile Türkmenistan millî bayramlarında çalıştığını, söz konusu çalışmalarının karşılığının davalı tarafça ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili Şirketin Türkmenistan’da inşaat alanında faaliyet gösteren bir Şirket olup proje bazında çalıştığını, davacı ile belirli süreli iş sözleşmesi yapıldığını, davacının çalıştığı proje kapsamındaki işin sona ermesi sebebiyle taraflar arasındaki iş sözleşmesinin kendiliğinden sona erdiğini, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarına hak kazanmasının mümkün olmadığını, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının ücretlerinin müvekkili Şirket tarafından eksiksiz olarak ödendiğini, dava dilekçesinde ileri sürülen çalışma koşullarına ilişkin iddialar ile ücret miktarına ilişkin iddiaların hayatın olağan akışına aykırı olduğunu ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 22.12.2022 tarihli kararı ile; Bölge Adliye Mahkemesinin 03.03.2022 tarihli kararı sonrasında yapılan yargılama sonucunda, davacının çalışmasının Türkmenistan’da gerçekleşmiş olması sebebiyle somut uyuşmazlığa Türkmenistan hukuku kurallarının uygulanması gerektiği gerekçesiyle Türkmenistan iş mevzuatı doğrultusunda alınan bilirkişi raporu uyarınca davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. Gerekçe ve Sonuç
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 18.05.2023 tarihli kararı ile; davacının davalıya ait yurt dışı şantiyelerinde 06.02.2011-17.12.2014 tarihleri arasında ve kesintisiz bir şekilde 3 yıl, 10 ay, 12 gün süreyle çalıştığı, davalı tarafından dosyaya sunulan ücret bordrolarından ve tüm dosya kapsamından davacının aylık maktu/fix ücretinin net 2.400,00 USD olduğu, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğu, ispat yükü üzerinde olan işveren tarafından iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin ve fesihten önce davacıya ihbar öneli verildiğinin usulünce ispat edilemediği, işverence gerçekleştirilen feshin haklı bir nedene dayanmadığı, davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarına hak kazandığı, davacının bilirkişi raporunda belirlenen sürelerle fazla çalışma yaptığı, ulusal ... ve genel tatil ile hafta tatili günlerinde çalıştığı hususlarının ispatlandığı; ancak bu çalışmaların karşılığının ödendiğinin işveren tarafından yazılı delillerle ispat edilemediği, taraflar arasındaki uyuşmazlığa Türkmenistan hukukunun uygulanmasında isabetsizlik bulunmadığı, davalı tarafından zamanaşımı ile ilgili bir istinaf sebebi ileri sürülmediğinden bu hususta bir değerlendirme yapılmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Dairemizin 08.01.2024 tarihli kararı ile; 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) 24 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre hukuk seçiminin taraflarca açıkça yapılabileceği gibi zımni olarak da yapılabileceği, yabancılık unsuru taşıyan bir iş sözleşmesinin varlığı karşısında, Türk hukukuna göre açılmış bir davada davalı tarafça en geç cevap dilekçesi ile yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönünde itirazda bulunulmaması yahut en geç ön inceleme duruşmasında tarafların hukuk seçimi konusunda anlaşmamış olmaları durumunda uyuşmazlığa uygulanacak olan hukukun Türk hukuku olarak zımnen seçilmiş olduğunun kabulü gerektiği, davacının işini Türkmenistan'da ifa etmesi nedeniyle taraflar arasındaki ilişkide yabancılık unsuru bulunduğu hususunda ihtilaf bulunmadığı; ancak dava dilekçesi içeriği incelendiğinde, davacı tarafça davanın Türk hukukuna göre açıldığının anlaşıldığı, davalı tarafça da cevap dilekçesinde, yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönünde açık itirazda bulunulmadığı gibi ön inceleme duruşmasında da tarafların hukuk seçimi konusunda herhangi bir anlaşmaya varmadıkları hususu gözetildiğinde uygulanacak olan hukukun Türk hukuku olarak zımnen seçilmiş olduğunun kabulü ile uyuşmazlığın Türk hukuku hükümlerine göre çözülmesi gerekirken uyuşmazlığa Türkmenistan hukukunun uygulanması hatalı olduğu, dava konusu alacaklar hakkında usuli kazanılmış haklar da gözetilerek, Türk hukuku hükümlerine göre yeniden esas hakkında bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozma kararı doğrultusunda somut uyuşmazlığa Türk hukuku uygulanmış olup Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 28.03.2022 tarihli kararından evvel Mahkemce verilen 19.12.2019 tarihli kararın gerekçesinde de yer verildiği şekilde, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan davacının iş bitimi nedeni ile iş sözleşmesinin sona ermesi nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı davacının son ücretinin net 2.400,00 USD olduğu, giydirilmiş ücret için aylık 150,00 USD ilave edilmesi gerektiği, davacının ödenmeyen fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; somut uyuşmazlığa mutad işyeri hukuku olan Türkmenistan hukukunun uygulanarak davanın 3 aylık hak düşürücü süreden evvel açılması nedeniyle reddi gerektiğini, müvekkili Şirkete husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, davacı ile müvekkili Şirket arasında iş sözleşmesi bulunmadığını, dolayısıyla müvekkili Şirketin kıdem ve ihbar tazminatı dâhil işçilik alacaklarından sorumlu olmadığını, davacının hizmet süresinin hatalı tespit edildiğini, bu konuda Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının dikkate alınması gerektiğini, davacının ücretinin 2.400,00 USD olmadığını, ücretin hatalı brütleştirildiğini, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile istihdam edildiğini, projenin süresinin sona ermesi nedeni ile davacının iş sözleşmesinin sona erdiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmadığı gibi kıdem tazminatı tavanının kamu düzenine ilişkin olduğu hususu dikkate alındığında ilgili alacağın döviz olarak hüküm altına alınmasının da mümkün olmadığını, davacı tanıklarının davalı işveren aleyhine davalarının bulunması sebebiyle beyanlarına itibar edilemeyeceğini, aksi durumda dahi davacı ile birlikte çalıştıkları dönem bakımından beyanlarına itibar edilmesi gerektiğini, davacının çalışma koşullarına ilişkin iddialarının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacı yurt dışında çalışan olduğundan Türk ulusal ... ve genel tatil günlerinin dikkate alınmasının hatalı olduğunu, yurt dışındaki ulusal ... ve genel tatillerde ise davacının çalışmasının bulunmadığını, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarına uygulanan %30 oranında indirimin az olduğunu ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; uyuşmazlığa uygulanacak hukuk, hizmet süresi, ücret miktarı, ücretin brütleştirilmesi, alacak ve tazminatların ispat ve miktarı ile kıdem tazminatı alacağının yabancı para cinsinden hüküm altına alınması ve İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yapılan yargılamada, yeniden hesaplanan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, hafta tatili ile ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının miktarlarının aleyhe hüküm kurma yasağını ihlal edip etmediği hususlarına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 5718 Kanun’un 24 ve 27 nci maddeleri.
3. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17, 32, 41, 44, 46, 47 nci madeleri ile 120 nci maddesindeki atıf uyarında hâlen yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14 üncü maddesi.
4. 13.06.1997 tarihli ve 23018 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Türkmenistan Hükümeti Arasında Gelir Üzerinden Alınan Vergilerde Çifte Vergilendirmeyi Önleme Anlaşması'nın "Bağımlı Faaliyetler" başlıklı 15 inci maddesinin ikinci fıkrası.
5. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 99 uncu maddesi.
6. Dairemizin 10.05.2022 tarihli ve 2022/2536 Esas, 2022/5718 Karar sayılı ilâmında kıdem tazminatının yabancı para cinsinden hüküm altına alınıp alınamayacağına yönelik Daire ilkesi şu şekilde açıklanmıştır:
"...
1.Kıdem tazminatının hesaplanmasında kıdem tazminatı tavanının dikkate alınması (mülga) 1475 sayılı Kanun gereği zorunludur. Kıdem tazminatı tavanı kamu düzenini ilgilendirmekte ise de, kıdem tazminatının Türk lirasıyla ödenmesi gerektiği yönünde bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.
2.O halde yabancı para üzerinden ücret alan işçiler yönünden talep olması halinde kıdem tazminatının yabancı para cinsinden hesaplanmasına yasal bir engel yoktur.
..."
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Hükmü temyiz eden aleyhine bozma kararı verilemez. Bu ilkeye dar anlamda aleyhe bozma yasağı adı verilmektedir. Bunun dışında taraflardan sadece bir tanesinin hükmü temyiz etmesi ve Yargıtayın bozma kararı vermesi hâlinde eğer mahkeme bozmaya uyarsa önceki karara nazaran kararı temyiz eden aleyhine olacak şekilde karar veremez. Bu ilkeye de geniş anlamda aleyhe bozma yasağı ya da bir başka ifadeyle aleyhe hüküm kurma yasağı denilmektedir.
3. Taraflar arasındaki uyuşmazlığa Türkmenistan hukuku uygulan suretiyle karar verilen İlk Derece Mahkemesinin 22.12.2022 tarihli kararı yalnızca davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. İlgili karar, davalı vekilinin sair temyiz itirazları incelenmeksizin somut uyuşmazlığa Türk hukuku uygulanması gerektiği gerekçesiyle bozulmuş olup Dairemizin 08.01.2024 tarihli bozma kararında da usuli kazanılmış hakkın korunması gerektiği hususu ifade edilmiştir. Ne var ki İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, hafta tatili ücreti alacağı ile ulusal ... ve genel tatil ücreti alacakları bakımından hüküm altına alınan miktar yönünden aleyhe hüküm kurma yasağına aykırı şekilde karar verilmiştir.
3. Şöyle ki İlk Derece Mahkemesinin 22.12.2022 tarihli kararında; kıdem tazminatı net 4.800,00 USD, ihbar tazminatı net 4.800,00 USD, hafta tatili ücreti alacağı net 2.264,50 USD, ulusal ... ve genel tatil ücreti alacağı net 635,25 USD olarak hüküm altına alınmış iken davalı temyizi üzerine bozma sonrası yapılan yargılama sonunda verilen ve işbu temyiz incelemesine konu kararda; kıdem tazminatı brüt 5.604,35 USD, ihbar tazminatı brüt 4.995,80 USD, hafta tatili ücreti alacağı net 2.743,00 USD, ulusal ... ve genel tatil ücreti alacağı ise 921,00 USD (net 1.027,00 USD olup taleple bağlı kalınarak) olarak hüküm altına alınmıştır.
Ücretin brütleştirmesinde hata bulunmadığı, gelir ve damga vergisi istinası nedeni ile davacının ücretinden gelir ve damga vergisi kesilmeyeceği hususu da dikkate alındığında ilgili alacaklar bakımından temyiz edenin aleyhine olacak şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,
30.09.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.