"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
1. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... arıza onarım elemanı olarak ... ... Dağıtım AŞ'nin (...) asıl işveren olduğu işyerinde dava dışı yüklenici Şirket işçisi olarak çalıştığını, çalışma süresi boyunca davalıya bağlı olarak hep aynı işi yaptığını, davalı ile dava dışı yüklenici Şirketler arasında yapılan sözleşmelerin hileli, muvazaalı olduğunu, davacının çalışma süresince 08.00-01.00 saatleri arasında, hafta sonları ile bayram ve resmî tatil günleri dâhil çalıştığını, karşılığı ücretlerin ödenmediğini, davalının kadrolu çalışanlarının ücretleri daha yüksek olduğu hâlde yüklenici Şirket işçilerine daha az ücret ödendiğini, davacının alabileceği emsal ücretin araştırılmasını talep ettiklerini, aradaki ücret farkının ödenmesi gerektiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları ile fark ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
2. Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde; davacının ..., Su ve Gaz İşçileri ... (... Sendikası) üye olduğunu ve sendikal haklarının ödenmediğini ileri sürerek ikramiye alacağı, ilave tediye alacağı, iş gücü tazminatı, vardiya tazminatı, giyim yardımı, sosyal yardım, ... yardımı, yemek, gıda yardımı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı ile müvekkili arasında iş sözleşmesi ilişkisi bulunmadığını, davacının, dağıtım işi tümü ile ihale edilen yüklenici Şirketlerin işçisi olduğunu, müvekkili ile dava dışı yüklenici Şirketler arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığını, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davanın dava dışı yüklenici Şirketlere yöneltilmesi gerektiğini, zamanaşımı def'inde bulunduklarını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının, davalı ...'a ait işyerinde, dava dışı yüklenici Şirketlerin sigortalı elemanı olarak çalıştığı, davacı tarafından daha önce işçilik alacakları talepleri ile açılan ve kesinleşen İstanbul 28. İş Mahkemesinin 2015/41 Esas sayılı ve İstanbul 26. İş Mahkemesinin 2015/551 Esas sayılı kararlarında, davalı ...'ın asıl işveren olduğu ve davacının sigortalı bildiriminin yapıldığı yüklenici Şirketler ile ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabul edildiği, ilgili Mahkeme kararlarındaki tespitler doğrultusunda, davalı ... ile dava dışı yüklenici Şirketler arasında mevzuata uygun bir şekilde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmadığının kabulü gerektiği, davacının işyerinde 24.08.1998 tarihinde çalışmaya başladığı, somut davanın açıldığı 04.01.2019 tarihi itibarıyla hizmet süresinin 20 yıl 4 ay 10 gün olduğu, davanın açıldığı 04.01.2019 tarihinden geriye dönük 5 yıllık süre 04.01.2014 tarihinde dolmakta olup davacının 04.01.2014 tarihinden önceki alacaklarının zamanaşımına uğradığı; ancak İstanbul 26. İş Mahkemesinin 2015/551 Esas sayılı dosyasında işçilik alacaklarının davanın açıldığı 28.10.2015 tarihi itibarıyla hesaplandığı ve mükerrer ödemeye yer verilmemesi bakımından davacının 28.10.2015-04.01.2019 arasındaki çalışma süresinin değerlendirildiği, davacının sendika üyeliğinin 11.05.2012 tarihinde onaylandığı, üyeliğin ... Sendikası tarafından ...'a 16.05.2012 tarihinde bildirildiği, davacının, özelleştirme öncesinde davalı ...'dan ihale alınan işte farklı yüklenici Şirketlere bağlı olarak çalıştığı, davalı ...'ın özelleştirme sürecinin tamamlanmasını müteakip özelleştirme sonrasında da özelleştirme öncesi işinde ... sorumluluk alanında çalışmayı sürdürdüğü, davacının ücretinin tespitinde İstanbul 28. İş Mahkemesinin 2015/41 Esas sayılı kesinleşen kararında davacının 2010 yılının Aralık ayındaki ücretinin net 1.030,00 TL, Brüt 1.438,75 TL olduğu, anılan tutarın dönem asgari ücretinin 1,98 katına eşit olduğu, buna göre davacının 01.03.2011 tarihi itibarıyla günlük ücretinin (796,50TL x 1,98):30 gün=52,57 TL olduğu, bu tutara toplu iş sözleşmesi gereği ücret zamları uygulanarak hesap dönemindeki dönemsel ücretlerinin belirlendiği, davacı dava tarihinde hâlen davalı işyerinde çalıştığından iş sözleşmesinin feshine bağlı olan kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin taleplerinin reddi gerektiği, davacı tarafından ücret farkı alacağı talep edilmişse de davacının dönem bordroları dosyaya dâhil edilmediğinden ücret farkı alacağının hesaplanamadığı, bu nedenle talebin reddi gerektiği, 28.05.2013 tarihinde hisse satış sözleşmesi imzalanarak ...'ın özelleştirme süreci tamamlandığından ilave tediye alacağının hesaplanmadığı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ile toplu iş sözleşmesi kaynaklı alacak taleplerinin ise hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda kabulü gerektiği gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili; dava dışı yüklenici Şirket olan ... AŞ tarafından 2017-2018 yılı çalışmaları yönünden, davacıya imzalatılan arabuluculuk anlaşma belgesinde davacının, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarını aldığı beyanına itibar edilmesinin ve hesaplamada bu Şirket dönemi dışlanarak fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin hesaplandığı bilirkişi raporunun ikinci seçeneği üzerinden bu alacaklara eksik olarak hükmedilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının müvekkili ... nezdinde çalışmadığını, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, alt işverenler ile müvekkili arasında asıl iş veren alt işveren ilişkisi bulunmadığını, 2011 yılında yapılan muvazaa tespitinin tüm çalışma dönemine uygulanamayacağını, davacının asıl davada istediği alacakları birleşen davada da talep ettiğinden derdestlik nedeniyle birleşen davanın usulden reddi gerektiğini, bu nedenle davacı vekili lehine tek vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağını, dava dışı yüklenici Şirketlere davanın ihbar edilmesi talebinin yerine getirilmediğini, ücret tespiti yapılırken davacı baştan itibaren ... işçisi sayılarak, davacının talebi doğrultusunda müvekkili ... ile ... Sendikası arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi gereğince ücret zamları yapılarak ücretin belirlenmesinin hatalı olduğunu, sendika üyeliği itibarıyla davacının toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacağı dönemler bulunduğunu, davacı tanıklarının beyanlarına sadece davacı ile fiilen birlikte aynı yerde çalıştıkları dönem için itibar edilebileceğini, davacının fazla çalışma yaptığını, hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalıştığını ispat edemediğini, tanıkların işverene karşı davaları olduğunu, tüm alacaklarda faiz başlangıcının dava ve ıslah tarihi olması gerektiğini, davacı davalı ... nezdinde çalışmadığından ...'ın taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacağını, ilgili toplu iş sözleşmesinin yürürlük süresinin sona erdiği tarihten sonrasına da uygulanmasının hatalı olduğunu, yemek ücretine ilişkin toplu iş sözleşmesinin ilgili maddesinde yemek ücretinden faydalanmak için işçinin yemek yemeyeceğini önceden yazılı olarak işverene bildirme şartı öngörüldüğünü, davacı bu hususa ilişkin delil sunmadığından yemek ücreti talebinin reddi gerektiğini, davacının iş gücü tazminatına hak kazanamayacağını, ikramiye ve vardiya tazminat talebinin reddi gerektiğini, ... yardımı alacağının hatalı hesaplandığını ileri sürerek temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; ...'ın özelleştirilmesi nedeniyle 28.05.2013 tarihinde fiilî devrin dava dışı ... ... Dağıtım ve Perakende Satış Hizm. AŞ'ye (... ... AŞ) yapıldığının anlaşıldığı, davalı ... ile dava dışı alt işverenler arasındaki hukuki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğu, hem özelleştirme öncesi muvazaa dönemi hemde özelleştirme sonrası dava dışı ... ... AŞ'de geçen dönem bakımından davalı ...'ın hak ve alacaklardan sorumlu olduğu, dosya kapsamı ve tanık beyanlarına göre asıl dava dosyası yönünden fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin sübut bulduğu, birleşen dava dosyası yönünden ise ikramiye, iş güçlüğü tazminatı, vardiya tazminatı, giyim yardımı, sosyal yardım, ... yardımı, gıda ve yemek yardımı alacaklarının sübut bulduğu, asıl ve birleşen davalarda reddedilen alacak kalemlerinin yasal şartlarının oluşmadığı, mükerrer ödemeye sebebiyet verilmemesi için davacının daha önceden açtığı ve kesinleşen İstanbul 26. İş Mahkemesinin 2015/551 Esas, 2018/254 Karar sayılı dava dosyasında belirlenen hak ve alacakların dikkate alındığı, hükme esas alınan bilirkişi raporu ve bilirkişi ek raporuna göre, İlk Derece Mahkemesinin tarafların tüm istinaf sebeplerini karşılar mahiyetteki karar ve gerekçesinin dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü nedenleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazları tekrar etmekle birlikte bu itirazlara ek olarak fark ücret alacağının reddinin hatalı olduğunu ileri sürerek temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacının uyuşmazlık konusu dönemde yararlanması gereken toplu iş sözleşmesinin tespiti, davacının fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ile toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklara hak kazanıp kazanmadığı, talep edilen alacaklardan davalının sorumlu olup olmadığı, zamanaşımı, husumet, alacakların hesap yöntemi, hesap dönemi ve ücret tespiti hususlarına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesinin yedinci fıkrası, 17, 32, 41, 44, 46, 47, 53, 59 ve 63 üncü maddeleri ile aynı kanunun 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte olan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14 üncü maddesi, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun (7036 sayılı kanun) 3 üncü maddesi.
3. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun (6356 sayılı Kanun) "Toplu iş sözleşmesinden yararlanma" başlıklı 39 uncu maddesinin ilgili bölümü şu şekildedir:
"(1) Toplu iş sözleşmesinden taraf işçi sendikasının üyeleri yararlanır.
(2) Toplu iş sözleşmesinden, sözleşmenin imzalanması tarihinde taraf sendikaya üye olanlar yürürlük tarihinden, imza tarihinden sonra üye olanlar ise üyeliklerinin taraf işçi sendikasınca işverene bildirildiği tarihten itibaren yararlanır.
(3) Toplu iş sözleşmesinin imza tarihi ile yürürlük tarihi arasında iş sözleşmesi sona eren üyeler de, iş sözleşmelerinin sona erdiği tarihe kadar toplu iş sözleşmesinden yararlanır.
(4) Toplu iş sözleşmesinin imzası sırasında taraf işçi ... üye olmayanlar, sonradan işyerine girip de üye olmayanlar veya imza tarihinde taraf işçi ... üye olup da ayrılanlar veya çıkarılanların toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmeleri, toplu iş sözleşmesinin tarafı olan işçi ... dayanışma aidatı ödemelerine bağlıdır. Bunun için işçi sendikasının onayı aranmaz. Dayanışma aidatı ödemek suretiyle toplu iş sözleşmesinden yararlanma, talep tarihinden geçerlidir. (İptal dördüncü cümle:Anayasa Mahkemesinin 30/12/2020 tarihli ve E.:2020/57; K.:2020/83 sayılı Kararı ile)
4. 6446 sayılı ... Piyasası Kanunu'nun (6446 sayılı Kanun) "Hizmet Alımı" başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Ancak, bu durum ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez. Hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceği Kurul tarafından belirlenir.”
5. 6446 sayılı Kanun'un 9 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre "Dağıtım faaliyeti, lisansı kapsamında, dağıtım şirketi tarafından lisansında belirlenen bölgede yürütülür." Aynı maddede dağıtım şirketlerinin yükümlülüklerine de yer verilmiştir.
6. ... Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 29 uncu maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:
“Lisans sahibi, lisanstan kaynaklanan yükümlülükleri saklı kalmak koşuluyla, lisansı kapsamındaki faaliyetlerinden, bu Yönetmelik ile belirlenenleri hizmet alımı yolu ile gördürebilir.”
7. Yönetmelik'in "Hizmet alımı" başlıklı 48 inci maddesi şöyledir:
“(1) Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler.
(2) Dağıtım şirketleri, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak;
a) Kanunun 23’üncü maddesi çerçevesinde, her yıl, takip eden beş yıl için ve takip eden on yıl için olmak üzere sistemlerine bağlanabilecek bölgesel üretim tesisi kapasitelerinin belirlenmesi,
b) ...’ nın işletilmesi ile ilgili mevzuat uyarınca proje onayı ve kabul işlemleri, üretim ve tüketim tesislerinin dağıtım sistemine bağlantısı ile ilgili görüşlerin verilmesi ve 21/12/2012 tarihli ve 28504 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ... Dağıtımı ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliği kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesi,
c) Yapım işleri ile mal ve hizmet alımı işlerinde, ihale dokümanlarının hazırlanması ve tekliflerin değerlendirilmesi gibi yüklenici ve/veya tedarikçi ile sözleşme imzalanmasına kadar olan sürece ilişkin işlemlerin yapılması,
ç) Tüketicilere yönelik çağrı hizmetleri dışında, tüketici hizmetleri merkezlerinin iş ve işlemleri, konularında hizmet alımı yapamaz.
(3) Görevli tedarik şirketleri;
a) Faturalandırma ve tahsilat işlemleri ile tüketici hizmetleri merkezlerinin tüketicilere yönelik çağrı hizmetleri için,
b) Nüfusu elli binin altında olan ilçelerde tüketici hizmetleri merkezlerinin tüm faaliyetleri için, hizmet alımı yapabilirler. Görevli tedarik şirketleri hizmet alımına ilişkin uygulamasını, her yıl, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan nüfus sayılarını esas alarak takip eden yılın sonuna kadar bu fıkra hükmüne uygun hale getirir.
(4) Dağıtım şirketleri ile görevli tedarik şirketleri, bu madde kapsamındaki hizmet alımlarını dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin hukuki ayrıştırması çerçevesinde belirlenen ve bu Yönetmelik ile ilgili diğer mevzuatta yer alan düzenlemelere aykırı olmamak koşuluyla yapabilirler.
(5) Bu madde kapsamında düzenlenen hizmet alımı, ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez.”
8. Yönetmelik'in 33 üncü maddesinde, dağıtım lisansı sahibinin hak ve yükümlülükleri düzenlenmiştir.
9. Yönetmelik'in “Hizmet alımına ilişkin sürenin başlangıcı başlıklı" geçici 12 nci maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"48 inci madde kapsamında öngörülen hizmet alımına ilişkin düzenlemeler, 1/1/2014 tarihinden itibaren yürürlüğe girer.”
10. 29.12.2020 tarihli ve 31349 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ... Dağıtım Şirketlerinin Satın Alma ve Satış İşlemleri Uygulama Yönetmeliği'nin 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde açıkça ifade edildiği üzere hizmet; "dağıtım faaliyeti kapsamında; arıza giderme, endeks okuma, kesme-bağlama, sayaç sökme-takma, ihbarname dağıtma, kaçak tarama, proje, hukuk, bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, tanıtım, basım ve yayın, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri" ifade eder. 25.05.2016 tarihli ve 29722 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ... Dağıtım Şirketlerinin Satın Alma-Satma ve İhale Prosedürlerinin Hazırlanması ve Uygulanması Yönetmeliği'nin 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde de aynı tanıma yer verilmiştir.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Somut uyuşmazlıkta, davalı ... ile ... Sendikası arasında bağıtlanan 17.10.2011 imza tarihli ve 01.03.2011-28.02.2013 yürürlük süreli 14. Dönem Toplu İş Sözleşmesi, 11.10.2013 imza tarihli ve 01.03.2013-28.02.2015 yürürlük süreli 15. Dönem Toplu İş Sözleşmesi ile sonraki dönemlerde aynı Sendika ile dava dışı ... ... AŞ arasında bağıtlanan toplu iş sözleşmelerinden davacının yararlanabileceği kabul edilerek hesaplanan alacaklar hüküm altına alınmıştır. Ne var ki varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemektedir.
3. ... dağıtım hizmetini üstlenen ... Dağıtım AŞ'nin (...) özelleştirme programına alınması sonucunda ... ... Dağıtım AŞ (...), 28.05.2013 tarihinde ... ... Perakende Satış AŞ (...) ve ... olarak özelleştirme mevzuatı gereğince ihaleyi alan yükleniciler tarafından kurulan ... ... AŞ’ye ayrı ayrı işletme hakkı devir sözleşmesi ile devredilmiş olup bu kapsamda işletme hakkının %100 hissesi ... ... AŞ'ye ait hâle gelmiştir.
Sözü edilen devir öncesi dönemde ... ile dava dışı alt işverenler arasında 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasına aykırı olacak şekilde muvazaalı bir ilişki bulunduğu kesinleşen yargı kararı ile tespit edildiğinden, bu dönem için kayden alt işveren işçisi olan davacının ... işçisi olarak kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Dolayısıyla davacının bu dönem için hesaplamalara esas alınacak ücretinin ve ücrete bağlı diğer haklarının davalı ...'ın taraf olduğu toplu iş sözleşmesine göre ve bu toplu iş sözleşmesinin yürürlük süresinin sonuna kadar (28.02.2015) belirlenmesi gerektiği açık ise de hesaplama hatalıdır.
Davacının 23.01.2012 tarihinde ... ... üye olduğu, üyeliğinin davalı ...'a 16.05.2012 tarihinde bildirildiği görülmektedir. İlgili Hukuk bölümünün (3) numaralı paragrafında belirtilen 6356 sayılı Kanun'un 39 uncu maddesinde yer alan açık hüküm gereği, davacının anılan döneme ilişkin toplu iş sözleşmesinden 01.03.2011 tarihinden itibaren yararlanması mümkün değildir. Zira davacının sendika üyelik tarihi (23.01.2012) ile sendika üyeliğine ilişkin bildirim tarihi (16.05.2012), toplu iş sözleşmesinin imza tarihinden (17.10.2011) sonra olup davacının söz konusu toplu iş sözleşmesinden ücret zammı yönünden yararlanmaya başlayacağı tarih 16.05.2012 tarihidir. Bu husus gözetilmeden sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.
4. Hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde; 01.03.2016 tarihinden itibaren alacak kalemlerinin dava dışı işletme hakkını devralan ... ... AŞ'nin taraf olduğu toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre hesaplandığı görülmektedir. ...'ın taraf olduğu 11.10.2013 imza tarihli ve 01.03.2013-28.02.2015 yürürlük süreli 15. Dönem Toplu İş Sözleşmesi'nin bitim tarihi olan 28.02.2015 tarihinden sonrası için ayrıca bir değerlendirme yapılması gerekir.
4628 sayılı ... Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un (4628 sayılı Kanun) 15 inci maddesine 09.07.2008 tarihli ve 5784 ... Piyasası Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5 inci maddesiyle eklenen ve 26.07.2008 tarihinde yürürlüğe giren fıkra; "... enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” şeklindedir. Bu hüküm 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 14.03.2013 tarihli ve 6446 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup İlgili Hukuk bölümünün (4) numaralı paragrafında belirtildiği üzere, 6446 sayılı Kanun'un 22 nci maddesi ile; lisans sahibi tüzel kişilerin, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabileceği düzenlenmiştir. Yönetmelik'in 48 inci maddesine göre de, lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Hizmet ise İlgili Hukuk bölümünün (10) numaralı paragrafında da belirtildiği üzere, dağıtım faaliyeti kapsamında; arıza giderme, endeks okuma, kesme-bağlama, sayaç sökme-takma, ihbarname dağıtma, kaçak tarama, proje, hukuk, bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, tanıtım, basım ve yayın, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder.
..., 6446 sayılı Kanun’un 22 nci maddesine göre lisans sahibi tüzel kişi olarak lisans kapsamındaki faaliyetlerle ilgili hizmet alımı yapmaktadır. ...’ın dağıtım faaliyeti kapsamında ihale yoluyla gördürdüğü işler arasında yukarıda ifade edildiği üzere arıza giderme, endeks okuma, kesme bağlama, sayaç sökme takma, bakım onarım işleri bulunmaktadır. ... ... AŞ de sözü edilen ihaleler kapsamında yasal düzenlemelere uygun şekilde iş üstlenmektedir.
Dosya kapsamından 6446 sayılı Kanun'un hukuki çerçevesinde işlem tesis edildiği, davacı işçinin ihale ile verilen işler kapsamında ... arıza, bakım, onarım işlerinde çalıştırıldığı belirlenmiştir. Her ne kadar özelleştirme öncesi, davalı ... ile dava dışı şirketler arasındaki ilişki kesinleşen yargı kararlarına göre muvazaalı ise de, özelleştirme sonrası davalı ... ile dava dışı ... ... AŞ arasında yasal düzenlemelere uygun şekilde kurulan bir asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu ve bu ilişkinin muvazaalı olmadığı sonucuna varılmıştır. Yapılan açıklamalara göre, özelleştirme sonrası davacının çalıştığı alt işverenlerle kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisi de geçerli olup muvazaalı değildir.
Bu itibarla davacı, davalı ...'ın taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden, bu toplu iş sözleşmesinin yürürlük süresinin sonu olan 28.02.2015 tarihine kadar yararlanabilecek ise de; işverenin de değiştiği dikkate alındığında, 28.02.2015 tarihinden sonra asıl işveren davalı ...'ın taraf olduğu bu toplu iş sözleşmesinin art etkisinden söz edilemeyeceğinden artık ...'ın tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacaktır. Geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı karşısında; davacı, ... ... AŞ'nin tarafı olduğu toplu iş sözleşmelerinden de yararlanamayacaktır. Bu hususlar gözetilmeden karar verilmesi de doğru bulunmamıştır.
5. 7036 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında "Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı" olarak düzenlenmiş olup maddenin ikinci fıkrasında ise "Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." denilmiştir.
Dosya kapsamına göre asıl dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş, sürecin anlaşamama ile sonuçlanması üzerine 03.12.2018 tarihli son tutanak dava dilekçesine eklenerek 04.01.2019 tarihinde dava açılmıştır. Hükme esas alınan ve davacının ıslahına dayanak oluşturan bilirkişi raporunda ise asıl davada talep edilen fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin 04.01.2019 tarihine kadar hesaplandığı anlaşılmaktadır. Oysa tarafların anlaşamadığına ilişkin düzenlenen son tutanak tarihinden sonra muaccel hâle gelen alacaklar bakımından davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddi gerekir.
Birleşen dava yönünden, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulduğu ve anlaşma sağlanamadığı birleşen dava dilekçesinde açıklanmış ise de; birleşen dosya arabuluculuk evrakları dosya ve UYAP ile oluşturulan elektronik ortamda görülememiştir. Birleşen davaya ilişkin arabuluculuk evrakları temin edilerek denetlenmeli, eğer arabuluculuğa başvurulmadan dava açıldığı tespit edilirse, birleşen davanın usulden reddi gerekeceği de gözden kaçırılmamalıdır.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Peşin alınan temyiz karar harçlarının istek hâlinde ilgililere iadesine,
09.12.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.