"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/2612 E., 2023/1650 K.
KARAR : İstinaf başvurularının esastan reddi ile davanın kısmen kabulü
İLK DERECE MAHKEMESİ : Zonguldak 2. İş Mahkemesi
SAYISI : 2020/577 E., 2021/471 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine, kamu düzenine aykırılık nedeniyle yapılan inceleme ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili davacının Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü (TTK) Kozlu Müessese Müdürlüğünün tüvenan kömürlerinin ve ocak taşlarının yüklenmesi, nakli ve boşaltılması ile Kozlu lavvarında çıkan katı atık malzemenin nakli ve yüklenmesi için yapılan ihaleyi alan değişen firmalarda hiç ara vermeden işyeri devri esaslarına göre bant işçisi olarak çalıştığını, müvekkili ile aynı işi yapmakta olan davalı Kurumun işçilerinin yeraltı işçisi olarak değerlendirilmek suretiyle müvekkilinin yeraltı işçilerine tanınan haklardan yararlandırılmadığını ve Sosyal Güvenlik Kurumu primlerinin yer üstünde çalışan işçiler gibi ödendiğini, işverenler arasında geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığını, 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesi hükmü gereğince müvekkilinin baştan beri davalı Kurumun işçisi sayılması gerektiğini ileri sürerek ilave tediye ve fark ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının müvekkili Kurum işçisi olmadığını, müvekkili Kurum ile davacının çalıştığı şirket ya da şirketler arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olmadığını, işin bütün olarak şirkete devredildiğini, muvazaa iddiasının ve muvazaaya dayalı alacak taleplerinin yerinde olmadığını, müvekkili Kurumun alacaklardan sorumlu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının bant işçisi olarak çalıştığı, davalı kurumun faaliyet alanının yeraltından maden çıkarılması işi ile sınırlı olmadığı, hizmet alımına konu işin büyük hazırlık denilen, kömür üretim aşamasının bir parçası niteliğinde ve davalı kurumun asıl işi olduğu, kullanılan araç, gereç, silo, bunker, bant sistemlerinin davalı kuruma ait olduğu, asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde yasa gereği aranan “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren” işler kriterinin gerçekleşmediği, yüklenici dava dışı şirketin gerekli, yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı bu nedenlerle davacının baştan itibaren davalı kurumun işçisi olarak kabulü gerekeceği, davacının sendika üyeliğinin olmaması ve dayanışma aidatı ödememesi nedeniyle toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanamayacağı, davacının ücretinin belirlenmesinde ise, emsal olarak bildirilen işçilerin davalı kurumda pano ayak üretim (yeraltı maden ocağında) işçisi olarak çalıştıkları, ücretlerinin yeraltı maden işçisine göre belirlendiği, davacının ise yerüstünde lavvar işçisi olarak çalıştığı bu nedenle bu işçilerin ücretlerinin emsal olarak kabul edilemeyeceği, buna karşılık kurum adına Kamu İşletmeleri İşveren Sendikası ile Genel Maden İş Sendikası arasında davalı işyeri için akdedilen toplu iş sözleşmesi ve sendika ücret skalasına göre ücret tespitinin yapılması gerektiği, bu şekilde yapılan hesaplamanın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 04.02.2021 tarihli ve 2021/210 Esas, 2021/3488 Karar sayılı ilâmı ile onanarak kesinleştiği gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili; emsal kurum işçilerinin tespiti ile alacakların emsal işçi ücretlerinden hesaplanması gerektiğini, davalı kurum tarafından benzer dosyalarda kurum işçilerinden ..., ... ve ...’ın emsal işçi olarak bildirildiğini, ayrıca burada irdelenmesi gereken hususun, emsal işçilerin kurum kayıtlarında çalıştıkları gözüken birimin değil, fiilen çalıştıkları yerin ve yaptıkları işin tespiti olduğunu, ..., ... ve ...’nın şirket işçileri ile birlikte fiilen müvekkilinin ve diğer şirket işçilerinin yaptığı aynı işi yapmakta olduğunu, İlk Derece Mahkemesi kararında emsal işçiler ... ve ...'ın ücretine göre yapılan hesaplama dikkate alınmayarak düşük ücret üzerinden yapılan hesaplamanın hükme esas alınmasının usul ve kanuna aykırı olup emsal işçi ücreti seçeneğine göre yapılan hesaplamanın dikkate alınarak hüküm kurulması gerekirken, aksi ve yerinde olmayan gerekçelerle düşük ücret üzerinden yapılan hesaplamalara itibar edilmesinin yerinde olmadığını, davalı kurum tarafından usul ve kanuna uygun zamanaşımı itirazında bulunulmadığını, usul ve kanuna uygun zamanaşımı itirazı olmamakla beraber, muvazaalı ilişkinin tarafı olan davalı tarafından hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olan zamanaşımı itirazlarına itibar edilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğunu beyan ederek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; davacının dava dışı ... Taşımacılık Şirketinin (öncesinde de Nurettin Semerci-Arelel İnşaat şirketlerinin) işçisi olarak halen çalışmakta olup Kurumlarında kaydı bulunmadığını, davacı vekili tarafından davacıya emsal olarak bildirilen ve aldığı ücret yapılan hesaplamada dikkate alınan ... isimli işçinin pano ayak üretim işçisi (yeraltı işçisi) olarak çalışmakta olup davacı işçiyle ve ... Mühendislik Şirketi çalışanları ile emsal teşkil etmediğini, konu ile ilgili olarak kurumlarının Kozlu Müessese Müdürlüğünün 11.01.2021 tarihli yazısının Zonguldak 2. İş Mahkemesinin 2019/659 Esas sayılı dosyasında mevcut olduğunu, ... Taşımacılık Şirketi ile Kurumları arasında yapım işi ihalesi sonucu sözleşme imzalandığını ve sözleşme konusu işin bütün hâlinde devredildiğini, Kurum ile dava dışı ... Taşımacılık Şirketi arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığı, muvazaa iddiasını kabul etmelerinin mümkün olmadığını ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı ile dava dışı şirketler arasında akdedilen sözleşmede, davalı kurumun tüvenan kömürlerinin ve ocak taşlarının yüklenmesi, nakli ve boşaltılması, taş bandında kömürlerin tavuklama (elle ayıklama) yöntemi ile ayıklanması ve Kozlu Lavvuarından çıkan katı atıkların nakli ve yayılması işinin yükleniciye verildiği, davacının bu iş kapsamında bant işçisi olarak çalıştığı, davalı Kurumun faaliyet alanının yeraltından maden çıkarılması işi ile sınırlı olmadığı, hizmet alımına konu işin büyük hazırlık denilen ve kömür üretim aşamasının bir parçası niteliğinde ve davalı kurumun asıl işi konumunda olduğu, kullanılan araç, gereç, silo, bunker, bant sistemlerinin kuruma ait olduğu, asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde yasa gereği aranan “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren” işler kriterinin gerçekleşmediği, yüklenici dava dışı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip gerekçeleri ile muvazaa olgusunun tespit edildiğini, Emsal nitelikteki Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 2022/5515 Esas, 2022/6132 Karar, 2022/4277 Esas, 2022/6131 Karar, 2022/13642 Esas, 2022/14103 Karar sayılı ilâmlarının da bu yönde olduğu, bu doğrultuda davalı ve dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaa olduğunun anlaşılması karşısında davacının talep ettiği ilave tediye ve fark ücret alacaklarının kabulüne karar verilmesinin yerinde olduğu, ancak yerleşik Yargıtay içtihatlarınca; davacının sendika üyesi olmadığı ve dayanışma aidatı da ödemediği gözetildiğinde; davalı işverene ait iş yerinde davacı ile aynı işi yapan ve sendika üyesi olmayan emsal işçi olup olmadığı belirlenerek emsal işçi olması hâlinde ücret farkı ve ilave tediye alacaklarının emsal işçi ücretine göre hesaplanıp hüküm altına alınması; sendikalı olmayan emsal işçi bulunmadığının anlaşılması hâlinde ise davalı ile ihbar olunanlar arasındaki sözleşme ve şartnamelerde işçiye ödenecek ücretin belirlenmiş olması ya da işçiyle yapılan bireysel iş sözleşmesinde ücretin gösterilmiş olması hâlinde bu ücrete göre ücret farkı ve ilave tediye alacağının hesaplanarak hüküm altına alınması; böyle bir tespit yapılamadığı takdirde ücret farkı talebi reddedilerek ilave tediye alacağının davacının almakta olduğu ücret üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınması gerektiği, bu nedenle Kamu İşletmeleri İşveren Sendikası ile Genel Maden İş Sendikası arasında davalı işyeri için akdedilen toplu iş sözleşmesine ve ücret skalasına göre ücret tespitinin yapılması hatalı ise de davalının bu hususta açık veya dolaylı bir istinaf itirazı olmadığı gerekçeleriyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği, kamu düzenine aykırılık bakımından yapılan incelemede hükme esas alınan bilirkişi raporunda fark ücret alacağı yönünden arabuluculuk son tutanak tarihinden sonraki dönem içinde hesaplama yapılmasının hatalı olduğu gerekçesiyle kararın kaldırıldığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; davalı ile dava dışı şirketler arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı, buna göre davacının davalı Kurumun işçisi sayılıp sayılmayacağı ve talep edilen alacaklara hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 4857 sayılı Kanun’un "Tanımlar" kenar başlıklı 2 nci maddesinin yedi ve sekizinci fıkraları şöyledir:
"...
Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.
..."
3. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin "İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş" kenar başlıklı 11 inci maddesinde de asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi" şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
4. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.04.2023 tarihli ve 2022/9-1128 Esas, 2023/366 Karar sayılı ilâmının ilgili kısımları şöyledir:
"...
Öncelikle bir ihale dönemi için kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığına ilişkin tespit önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından bir sonuç doğurmamakta olup ancak muvazaa kabul edilen ihale döneminde aynı işveren nezdinde aynı iş yapılmak suretiyle devam eden bir çalışmanın varlığı hâlinde araştırma yapılmasına gerek kalmaksızın kesinleşen tespit nedeniyle muvazaa kabul edilmektedir. Bununla birlikte bir ihale dönemi için kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından bir sonuç doğurmayacağından muvazaanın kesinleştiği ihale dönemi dışındaki dönemlere ait her ihale sözleşmesi de kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tâbi tutulmalıdır."
3. Değerlendirme
1. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denilmektedir. Maddeye göre asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanun'dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Dolayısıyla asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Sözü edilen bu hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
2. Muvazaa ise 6098 sayılı Kanun'da düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bunun dışında işverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin sekizinci fıkrasında bazı muvazaa kriterlerine de yer verilmiştir. Maddenin sekizinci fıkrasına göre, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş, bölünerek alt işverenlere verilemez.
3. Ayrıca asıl işverenin, işçilerin işe alınmasına ilişkin süreçte işe alım kriterlerinin bulunup bulunmadığı veya görev yerlerinin değiştirilmesiyle ilgili bazı yetkileri uhdesinde tutması tek başına muvazaanın varlığını göstermeyeceği gibi işin yürütümü gereği asıl işveren yetkililerinin de işçilere emir ve talimat vermesi gereken durumlar ortaya çıkabilecektir. Bu doğrultuda, hizmet alım sözleşmesi ile üstlenilen iş kapsamında çalışan işçiye, işin yürütümü ile ilgili asıl işveren yetkililerince verilen emir ve talimatların ve asıl işverenin yönetim ve denetim hakkı kapsamında yaptığı işlemlerin, tek başına asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu göstermeyeceği göz önünde bulundurulmalıdır.
4. Davalı ... Müdürlüğünün 11.12.1984 tarihli ve 18602 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ana Statüsü’nün “TTK’nın amaç ve faaliyet konuları” başlıklı üncü. maddesinde, “Taşkömürü üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesislerini kurmak, işletmek veya işlettirmek,” hükümlerine yer verilmiş, 05.03.2020 tarihli ve 31059 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan en son yenilenen Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsü'nde de Kurumun faaliyet alanı ve görevleri aynı şekilde düzenlenmiştir.
5. Somut uyuşmazlıkta; İlk Derece Mahkemesince davalı ...'nın faaliyet alanının yeraltından maden çıkarılması işi ile sınırlı olmadığı, hizmet alımına konu işin büyük hazırlık denilen ve kömür üretim aşamasının bir parçası niteliğinde ve davalı ...’nın asıl işi konumunda olduğu, kullanılan araç, gereç, silo, bunker, bant sistemlerinin TTK’ya ait olduğu, asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde yasa gereği aranan “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren” işler kriterinin gerçekleşmediği, yüklenici dava dışı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı gerekçesiyle davalı ... ile davacının çalıştığı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince de aynı gerekçeler ile emsal dosyalar da dikkate alınarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu kanaatiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
6. Dairemiz uygulamasına göre bir ihale dönemi için kurulan asıl işveren alt işverenlik ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından bir sonuç doğurmaz. Her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tâbi tutulmalıdır. Başka bir anlatımla, önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tâbi tutulması gerekir. Bu sebeple davalı tarafından yapılan sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararları sadece muvazaalı olduğu tespit edilen ihale dönemlerini bağlayacak olup önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından muvazaa araştırması yeniden yapılmalıdır. Bu duruma göre de, Mahkemece kesinleşmiş muvazaa tespitine dayanarak, tespit döneminin dışında kalan ihale dönemleri içinde herhangi bir inceleme yapılmadan muvazaanın kabul edilmesi doğru değildir.
7. Açıklanan nedenlerle Mahkemece davacının çalışma dönemini kapsayan ihale sözleşmeleri dosya arasına celp edilip, söz konusu ihale dönemleri için muvazaanın varlığı bakımından kesinleşmiş bir yargı kararının bulunup bulunmadığı irdelenmeli, davacının çalıştığı döneme ilişkin ihale sözleşmeleri hakkında kesinleşmiş bir yargı kararının bulunmaması hâlinde, o döneme ilişkin ihalenin kapsamı tespit edilerek ve yukarıda izah edildiği üzere her ihale dönemini kendi arasında değerlendirmek suretiyle yapılan işin asıl iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği, aynı işte asıl işveren işçileri ile alt işveren işçilerinin birlikte çalışıp çalışmadığı belirlenerek ve gerektiği taktirde bu hususun tespiti için uzman bilirkişlerden rapor aldırılmak sureti ile asıl işveren alt işveren ilişkisinin usulüne uygun olarak kurulup kurulmadığı tespit edildikten sonra sonuca gidilmelidir.
8. Kabule göre de, Dairemizin yerleşik içtihatları gereğince, davacının sendika üyesi olmadığı ve dayanışma aidatı da ödemediği gözetildiğinde; davalı işverene ait işyerinde davacı ile aynı işi yapan ve sendika üyesi olmayan emsal işçi olup olmadığı belirlenerek emsal işçi olması hâlinde ücret farkı ve ilave tediye alacaklarının emsal işçi ücretine göre hesaplanıp hüküm altına alınması; sendikalı olmayan emsal işçi bulunmadığının anlaşılması hâlinde ise davalı ile ihbar olunanlar arasındaki sözleşme ve şartnamelerde işçiye ödenecek ücretin belirlenmiş olması ya da işçiyle yapılan bireysel iş sözleşmesinde ücretin gösterilmiş olması hâlinde bu ücrete göre ücret farkı ve ilave tediye alacağının hesaplanarak hüküm altına alınması; böyle bir tespit yapılamadığı takdirde ücret farkı talebi reddedilerek ilave tediye alacağının davacının almakta olduğu ücret üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir. Somut dosyada Kamu İşletmeleri İşveren Sendikası ile Genel Maden İş Sendikası arasında davalı işyeri için akdedilen toplu iş sözleşmesine ve ücret skalasına göre ücret tespitinin yapılması hatalıdır.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
20.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.