"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve katılma yolu ile davalı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin jeoloji mühendisi olduğunu, davalı Şirkette uzun dönem Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) izinler grup müdürü ve en son ÇED ve izinler uzmanı olarak çalıştığını, 02.08.2016 tarihinde işe başladığını, davacıyla aynı konumda ve şartlarda çalışan 15-16 kişi olmasına rağmen sürekli olarak davacının ücretsiz izne çıkartıldığını, bu hususu işverenle görüşünce işten kovulduğunu, işten çıkartma yasağı olduğu için davacının çıkış işlemini yapamayan davalının, davacının onayı olmamasına rağmen zorla ücretsiz izne çıkartmaya devam ettiğini ve ücret ile diğer alacaklarını ödemediğini, davalı Şirketin 06.07.2020 tarihli davacının ücretsiz izne gönderilmesine ilişkin yazıya noterden keşide edilen cevabi ihtarname ile söz konusu yazının kabul edilmediği, 17.08.2020 tarihinde çalışmaya hazır olduğunun ve işe başlatılmama durumunda tarafına tebliğ edilen yazının işveren feshi olarak değerlendirileceğinin bildirildiğini, davacının işe başlatılmadığını, davacının son ücretinin net 6.844,89 TL olduğunu, ücretlerinin bankadan ödendiğini, işverence yol ve bir öğün yemek yardımı sağlandığını, davacının ücretsiz izne ayrıldığı 07.07.2020 tarihinden sonra ücretlerinin ödenmediğini, davacının haftanın 5 günü 08.30-18.00 saatleri arası çalıştığını, ayda 4-5 defa şehir dışına çıktığını ve en az 1,5 saat fazla çalışma yaptığını, şehir dışına çıkılan dönemlerde harcırah ödemesi yapılmadığını, yıllık izinlerin kullandırılmadığını, ihtarname üzerine yapılan ödemelerin eksik olduğunu, asgari geçim indirimlerinin ödenmediğini, eşitlik ilkesine aykırılıktan kaynaklanan tazminat hakkının bulunduğunu ileri sürerek kıdem, ihbar ve ayrımcılık tazminatları ile ücret, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, harcırah ve asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1. Davalı vekili; davacının 01.10.2013-17.11.2020 tarihleri arası ÇED izinleri uzmanı olarak çalıştığını, son ücretinin net 5.760,14 TL olduğunu, 06.07.2020 tarihinde davacıya 07.07.2020 - 04.01.2021 tarihleri arası ücretsiz izne çıkarılacağının bildirildiğini, davacının cevabi ihtarname ile yıllık izinlerinin kullandırılmasını talep ettiğini, davacıya toplamda 55,5 gün yıllık izin kullandırıldığını, iznin sona ermesinin ardından davacıya 16.09.2020-17.10.2020 tarihleri arası ücretsiz izin kullandırılacağının bildirildiğini, davacının 16.09.2020 tarihli ihtarname ile izin işleminin işveren tarafından iş sözleşmesinin eylemli feshi niteliğinde olduğundan bahisle işçilik alacaklarının ödenmesini talep ettiğini, izin süresi bitmesine rağmen davacının işbaşı yapmadığını ve dava açılması neticesinde 17.11.2020 tarihinde işten çıkışının Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK) bildirildiğini, pandemi sürecinde ücretsiz izin için işçinin onayının gerekmediğini, eylemli feshin söz konusu olmadığını, ücret ve asgari geçim indiriminin eksiksiz ödendiğini, yıllık izinlerin kullandırıldığını, harcırah uygulamasının olmadığını, şehir dışı iş seyahatlerinde davalı Şirketin bütün masrafları karşıladığını, bu masrafların iş avansı adı altında ödendiğini, ayrımcılığın söz konusu olmadığını, davacının haftanın 5 günü 1,5 saat ara dinlenme ile 08.30-18.00 saatleri arası çalıştığını ve fazla çalışma yapmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının davalıya ait işyerinde 02.08.2006 tarihinden iş sözleşmesinin feshedildiği 15.09.2020 tarihine kadar çalıştığı, elden ödeme iddiası bulunmadığından davacının yaptığı iş, tanık beyanları, ücret bordroları ve banka kayıtları birlikte değerlendirilerek davacının net 5.760,14 TL, brüt 8.057,17 TL ücretle çalıştığı,
davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği yönündeki iddiasının aksini ispatlayamayan davalı işverenliğin fesihte haksız olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 5 inci maddesinde düzenlenen ayrımcılık tazminatı koşullarının oluşmadığı, banka kayıtlarına göre davacının Temmuz-Ağustos-Eylül 2020 aylarına ait ücretlerinin 30 gün üzerinden hesaplanarak eksiksiz şekilde davacıya ait banka hesabına ödendiği, bordro ve banka kayıtlarının incelenmesinde, asgari geçim indiriminin ücrete yansıtıldığı ve davacıya ödendiği, şehir dışına çıkılan dönemlerde harcırah ödemesi yapılacağına dair dosyada somut bilgi ve belge bulunmadığı, davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığı, bakiye 2,5 gün iznin kullandırıldığının imzalı izin defteri veya benzeri bir belge ile ispat edilemediği
gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili; hesaplamalara esas ücretin tespitinin hatalı olduğunu, davacının 2012 yılı Ekim ayında net ücreti 5.500,00 TL iken 2020 yılında bunun sadece 260,14 TL üzerinde olduğunun kabul edildiğini, aradan geçen zamanda 260,14 TL zam yapıldığını kabul etmenin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, yol ücretinin giydirilmiş ücrete dâhil edilmediğini, davalının eşit işlem borcuna aykırı davrandığını, müvekkilinden başka kimsenin ücretsiz izne çıkarılmadığını, davalının pandemi dönemini istismar ettiğini, başka çalışanlar dururken müvekkilinin ikinci defa ücretsiz izne çıkarılmasının kötüniyetli olduğunu ve bu nedenle ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, kıdem ve ihbar tazminatlarının az hesaplandığını, yıllık izin ücretinin de az hesaplandığını, fazla çalışma ücretinin reddinin hatalı olduğunu, davalının normalde ücret olan ödemesini fazla çalışma gibi gösterdiğini, davacının ücretinin eksik ödendiğini, sadece ücretsiz izin dönemi için değil önceki dönemlerden de alacağının bulunduğunu, işverenin bankaya ödeme yaptığında hangi ayın ödemesi olduğunu açıklamadığını, asgari geçim indiriminin de ödenmediğini, işverenin ödeme dekontuna asgari geçim indirimi açıklamasını yazmadığını, harcırah alacağı talebinin reddinin hatalı olduğunu, davacının şehir dışına çıktığı dönem için harcırah ödenmesi gerektiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
2. Davalı vekili; davacıya 07.07.2020-04.01.2021 tarihleri arasında ücretsiz izne çıkarılacağı bildirildiğinde davacının yıllık izinlerinin kullandırılmasını talep etmesi üzerine 15.09.2020 tarihine kadar yıllık izin kullandığını, sonrasında 4857 sayılı Kanun'un geçici 10 uncu maddesi uyarınca 16.09.2020-17.10.2020 tarihleri arasında ücretsiz izin kullandırılacağının bildirilmesi üzerine davacının bu davayı açtığını, müvekkilinin fesih iradesinin olmadığını, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, davacının yıllık izinlerini kullandığını, davacının yıllık izin alacağının bulunmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bilirkişi raporunda, banka kanalı ile ücretin ödendiği, elden ödeme yapılmadığı ve bu nedenle bordrolarda tahakkuk eden miktarın ödemelerle uyumlu olduğu, fazla çalışma ücreti dâhil ücretin 6.844,89 TL olduğu belirtilerek davacının ücreti 5.760,14 TL olarak kabul edilmiş ise de elden ödeme olmadığı yönündeki kabul yerinde olmakla birlikte davacıya 2019 yılı Temmuz ayından itibaren her ay fix olacak şekilde 22,5 saat üzerinden fazla çalışma ücreti tahakkuk ettirildiği, davacının yıllık izinde olduğu Ağustos 2020 döneminde dahi 22,5 saat fazla çalışma tahakkuku yapıldığı gözetildiğinde tahakkuk olarak gösterilen fazla çalışmanın aslında ücret olduğunun kabulü ile davacının net ücretinin bordroda tahakkuk eden asgari geçim indirimi çıkarıldıktan sonra net 6.624,16 TL (6.844,89 TL - 220,73 TL), brüt 9.265,73 TL olduğunun kabul edilmesi gerektiği, iş sözleşmesinin ücretsiz izne çıkarılma uygulamasını kabul etmeyen davacı tarafça feshedildiği, davacı tarafça yalnızca kendisinin ücretsiz izne çıkarıldığı, bunun eşitliğe aykırı olduğu, işverenin ayrımcılık yaptığı ileri sürülmüş ise de Yargıtay içtihatları uyarınca 4857 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinde düzenlenen ayrımcılık tazminatının koşullarının oluşması için işverence farklı uygulamanın ırk, dil, siyasi düşünce, inanç, cinsiyet vb. sebeplerle yapılması gerektiği, somut olayda bu nedenlerle bir ayrımcılığa maruz kalındığı konusunda iddia ve ispat bulunmadığı, davalının kanundan kaynaklı ücretsiz izin hakkını dürüstlük kurallarına aykırı kullandığı konusunda da bir ispatın bulunmadığı, davacının 06.07.2020 tarihinde ücretsiz izne çıkarılmadığı, yıllık ücretli izne ayrıldığı, 14.09.2020 tarihindeki ücretsiz iznin ilk olduğu, işverenin bu konuda yönetim hakkı bulunduğu, davalının dürüstlük kuralına aykırı davrandığını gösterir şekilde sürekli davacının bu konuda seçildiğini gösterir yeterli sayıda ücretsiz izin uygulamasının bulunmadığı, davacının ücretsiz izin uygulamasını kabul etmeyerek eylemli feshinin haksız nitelikte olduğu ve bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine davalının iş sözleşmesinin feshini haklı nedene dayandığını ispatlayamadığı şeklindeki gerekçe ile kıdem ve ihbar tazminatlarına hükmedilmesinin hatalı olduğu, davacının hizmet süresinde 250 gün yıllık izne hak kazandığı, sunulan belgelere göre bunun 247,5 gününü kullandığı, kalan süre karşılığı yıllık izin ücretine hükmedilmesi gerektiği, davacının 07.07.2020 tarihinden sonraki ücretlerinin ödendiği, yine asgari geçim indirimlerinin de bordrolarda tahakkuk ettirildiği ve ödendiği, taraflar arasında harcırah adı altında ödeme yapılmasını gerektirir bir sözleşme hükmü bulunduğunun ispatlanmadığı, bu nedenle işbu alacak kalemlerinin reddinin isabetli olduğu, dinlenen davacı tanıklarından İ.Ç'nin davacının babası olduğu ve işyerinde çalışmadığı anlaşıldığından beyanlarına itibar edilemeyeceği, diğer davacı tanıklarının çalışma sürelerine ilişkin beyanları ile davacı iddiasının örtüşmediği, davacı haftada 5 gün çalıştığını iddia ederken tanık M.K'nın davacının 7 gün çalıştığını ifade ettiği, diğer tanık N.K.E'nin ise davacının iddia ettiği çalışma saatlerinin çok üzerinde afaki beyanlarda bulunduğu gibi davacı ile farklı gruplarda çalıştıklarını beyan ettiği dikkate alındığında davacının fazla çalışma yaptığını ispatlayamadığı gerekçeleriyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle kıdem ve ihbar tazminatı yönünden oy çokluğu ile diğer alacaklar yönünden oy birliğiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ile katılma yolu ile davalı vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili; davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığını, işveren tarafından eşitlik ilkesine aykırı olarak davacının ücretsiz izne çıkarıldığını, ücretin hatalı belirlendiğini, kıdem ve ihbar tazminatının hesabında giydirilmiş ücrete servisin de eklenmesi gerektiğini, davacının fazla çalışma alacağının reddinin hatalı olduğunu, ücret bordrolarının hileli olduğunu, davacının bordrolardaki kadar fazla çalışma yaptığını ispat ettiğini, davacının yıllık izin, asgari geçim indirimi, harcırah ve ayrımcılık tazminatı taleplerinin reddinin de hatalı olduğunu ileri sürerek temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; davacının yıllık izin alacağının bulunmadığını ileri sürerek temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, iş sözleşmesinin kim tarafından feshedildiği, feshin haklı olup olmadığı ve buna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmadığı, ayrımcılık tazminatının şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği, ücretin miktarı, fazla çalışma, asgari geçim indirimi, yıllık izin ve harcırah alacaklarının ispatı ve hesaplanması hususlarında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 4857 sayılı Kanun'un 5, 17, 32, 47 ve 53, 54, 57 ve 59 uncu maddeleri ile aynı Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte olan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14 üncü maddesi, 5615 sayılı Kanun’un 2 nci maddesi atfıyla 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 32 nci maddesi.
3. 7244 sayılı Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (7244 sayılı Kanun) ile 4857 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10 uncu madde şu şekildedir:
"Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler, belirli süreli iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi, ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi halleri dışında işveren tarafından feshedilemez. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir.
Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.
Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.
Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri her defasında en fazla üçer aylık sürelerle 30/6/2021 tarihine kadar uzatmaya yetkilidir."
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. 17.04.2020 tarihli ve 31102 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7244 sayılı Kanun ile işverenlere tek taraflı olarak işçileri ücretsiz izne çıkarma yetkisi verilmiştir. Cumhurbaşkanı, 7252 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış olan dördüncü fıkraya dayanarak uzatım yetkisini birden fazla kez kullanmış ve son olarak 09.03.2021 tarihli ve 31418 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 3592 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile geçici 10 uncu maddenin birinci ve ikinci fıkralarında belirtilen sürelerin 17.03.2021 tarihinden itibaren iki ay uzatılmasına karar vermiştir.
3. Kanunda ücretsiz izin için herhangi bir koşul öngörülmemiştir. Kuşkusuz amaç istihdamın korunmasıdır. Kanun ile aynı zamanda işveren için fesih yasağı getirilmesi de bu tespiti desteklemektedir. Düzenleme ile bir yandan iş ilişkisinin korunması yoluyla işçinin, diğer yandan ücret yükünün ortadan kaldırılması yoluyla işverenin korunması amaçlanmıştır. Kanunda ücretsiz izin bakımından herhangi bir koşul öngörülmemekle birlikte, genel olarak işverenlerin ücretsiz izin uygulamasına gitmesi çeşitli nedenlere dayanabilir. Bu kapsamda işyerindeki olası bulaş riskinin önlenmesi, idari kararla faaliyetin durdurulması, siparişlerde, satış ve pazarlama faaliyetlerinde azalma olması, işçinin sokağa çıkma yasağına tâbi olması gibi nedenler sayılabilir (..., "Pandemi'nin İş Sözleşmesine Etkisi:Ücretsiz İzin, Fesih Yasağı, Zorlayıcı Neden", Pandemi Sürecinde İş Hukuku, ..., 2020, s. 82).
4. Düzenlemenin istisnai bir dönemde ortaya çıktığı, amacın bu dönemin mümkün olduğunca asgari düzeyde bir zararla atlatılması olduğu dikkate alındığında, öncelikle ücretsiz izin hakkını daraltıcı yorumlara gidilmemesinin isabetli olacağı belirtilmelidir. Ücretsiz iznin kısa çalışmadan farklı olarak işin tamamen durması veya çalışma sürelerinde önemli ölçüde azalma şartına bağlı olmaması nedeniyle esasen faaliyetin tamamen veya önemli ölçüde sürdürüldüğü işyerlerinde eşitlik ilkesine uyulmak suretiyle bir kısım işçi için ücretsiz izin uygulamasına gidilmesi mümkündür (Alpagut, s.82).
5. Kanunda herhangi bir koşula bağlanmamakla birlikte, her hak gibi ücretsiz izin hakkının da amaca uygun kullanılması gerektiği kuşkusuzdur. Bu amaç, gerekçede olduğu gibi, kanunun başlığı ile de otaya konulmuştur. Pandeminin somut işyeri bakımından etkisinin bulunmadığı hâllerde işverenin bu hakkı kullanması 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 2 nci maddesine aykırıdır. Yine, etki ortadan kalkmasına rağmen, ücretsiz izin uygulamasının devam ettirilmesi de aynı kapsamda değerlendirilmelidir. Ücretsiz izne dayanak olan, örneğin sipariş azalmasının pandemi ile ilgisinin bulunmaması da olasıdır. 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinin bertaraf edilmesi suretiyle tek taraflı bir ücretsiz izin uygulamasının kabulü ve işçiye bu nedenle haklı fesih yasağı getirilmesi karşısında 4721 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi denetiminin önemi açıktır (Alpagut, s. 83).
6. Somut olayda; davalı tarafından 06.07.2020 tarihinde davacıya 07.07.2020-04.01.2021 tarihleri arasındaki 151 gün için ücretsiz izne çıkarılacağı bildirilmiş olup davacı ise 13.07.2020 tarihli noterden keşide etmiş olduğu ihtarname ile 151 gün ücretsiz izne çıkarılmasının usul ve kanuna aykırı olduğunu, 4857 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10 uncu maddedeki sürenin 29.06.2020 tarihli ve 2707 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile sadece 1 ay uzatıldığını, işyerindeki yıllık izin alacağının 60 günü aştığını, öncelikle yıllık izinlerini kullanmak istediğini; 17.08.2020 tarihinde ise Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile sürenin uzatılmaması durumunda çalışmaya hazır olduğunu, bu tarihte işe başlatılmaması hâlinde ise 06.07.2020 tarihinde tebliğ edilen yazının işveren feshi olarak kabul edileceğini bildirmiştir.
İşveren tarafından davacının yıllık izin kullanmasının uygun görülmesi nedeniyle davacı davalı işyerinde 16.09.2020 tarihine kadar yıllık izin kullanmış, yıllık izin kullanılmasının akabinde davalı işveren tarafından 16.09.2020-17.10.2020 tarihleri arasında davacıya yeniden ücretsiz izin kullandırılmak istenmiştir. Bunun üzerine davacı da 16.09.2020 tarihli ihtarname ile fiilen işe başlamak istemesine rağmen davacının zorla ücretsiz izne çıkarıldığını ve eşyalarının ve bilgisayarının teslim alındığını, bu nedenle iş sözleşmesinin davalı tarafından feshedildiğini ileri sürülerek kıdem ve ihbar tazminatlarını talep etmiştir.
7. İlk Derece Mahkemesinin davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne yönelik kararına karşı davalının istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, davacının 06.07.2020 tarihinde ücretsiz izne çıkarılmadığı, yıllık ücretli izne ayrıldığı, 14.09.2020 tarihindeki ücretsiz iznin ilk olduğu, işverenin bu konuda yönetim hakkı bulunduğu, davalının dürüstlük kuralına aykırı davrandığını gösterir şekilde bu konuda sürekli davacının seçildiğini tespite yarar yeterli sayıda ücretsiz izin uygulamasının bulunmadığı dikkate alındığında; davacının, ücretsiz izin uygulamasını kabul etmeyerek eylemli feshinin haksız nitelikte olduğu gerekçeleriyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir.
8. Ne var ki Bölge Adliye Mahkemesince varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemiştir. Şöyle ki; davalı işveren tarafından, davacının ilk olarak 06.07.2020 tarihinden itibaren 151 gün sürecek ücretsiz izne ayrılması istenmiş olup davacının ihtarnamesi üzerine yıllık ücretli izinlerini kullandıktan sonra ücretsiz izne çıkarıldığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. İşveren tanığı Ç.A. da işyerinde pandemi döneminde ücretsiz izne çıkarılan işçi bulunmadığı yönünde beyanda bulunmuştur.
İlâmın İlgili Hukuk bölümünde belirtilen yasal düzenlemelerle pandemi sürecinde işverene işçiyi tek taraflı ücretsiz izne çıkarma yetkisi verilerek yönetim hakkı bu anlamda genişletilmiş ise de işverenin söz konusu yetkisi dürüstlük kurallarına uygun şekilde kullanılmalıdır. Bu yetkinin dürüstlük kurallarına uygun kullanıldığından söz edebilmek için öncelikle işin, işyerinin veya işletmenin pandemiden az da olsa etkilenmiş olması ya da etkilenme ihtimalinin bulunması gerekir.
9. Somut olayda; işveren tarafından, işyerinde başka işçilere ücretsiz izin kullandırıldığına yönelik dosyaya bir delil sunulmadığı gibi işyerinde aynı işi yapan çok sayıda işçi bulunmasına rağmen, neden sadece davacının ücretsiz izne çıkarıldığına yönelik haklı bir sebebin varlığı da ortaya konulmuş değildir. Bu durumda, işveren tarafından tek taraflı ücretsiz izne çıkarma yetkisinin dürüstlük kurallarına uygun kullanılmaması nedeniyle davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğinin ve davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığının kabulü gerekir. Bölge Adliye Mahkemesince yazılı gerekçe ile verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Davacının kıdem ve ihbar tazminatları hesaplanırken giydirilmiş ücrete servis (yol) ücretinin de eklenmesi gerektiği göz ardı edilmemelidir.
10. Dairemizin 25.01.2022 tarihli ve 2021/12852 Esas, 2022/1015 Karar sayılı kararında bordro hilesinin varlığı durumunda Dairenin ilkesi şu şekilde ifade edilmiştir:
"...
Davalı işyerinde bordro hilesi bulunduğu anlaşılmakla, bordro hilesinin söz konusu olduğu hallerde bordrodaki (fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti gibi) tahakkuklar aslında gerçekte bu çalışmaların karşılığı olan ücretler olmayıp, işçinin temel ücretinin bir parçası olduğundan, bu tahakkuk miktarları hiç dikkate alınmadan sonuca gidilmesi gerekmektedir."
Somut olayda, dosyadaki mevcut ücret bordroları imzasız olup bordroların hileli olduğu anlaşılmaktadır. Bordrolar hileli ise de davacı tarafından fazla çalışma yapıldığı ispat edilememiştir. Bu nedenle Bölge Adliye Mahkemesince, davacının fazla çalışma alacağının ispat edilemediği gerekçesiyle reddine karar verilmesi yerinde olmuştur.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,
Dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
07.10.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.