"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
SAYISI : 2022/277 E., 2023/286 K.
KARAR : Davanın kısmen kabulü
Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin 28.09.2023 tarihli ve 2022/277 Esas, 2023/286 Karar sayılı kararı ile; bozma kararına direnilmesine karar verilmiştir.
Direnme kararının davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından İlk Derece Mahkemesi kararının yeni delile dayalı olarak verilen yeni bir karar olduğu gerekçesiyle temyiz incelemesi yapılması için dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından dosya Dairemize gönderilmiş olmakla Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
1. Davacı vekili; müvekkilinin 1990 ile 2013 yılları arasında davalı işverenin yurt dışında bulunan şantiyelerinde çalıştığını, son aylık net ücretinin 3.000,00 USD olduğunu, günde üç öğün yemek ve barınma giderlerinin işveren tarafından karşılandığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatlarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
2. Davacı vekili yargılama devam ederken hizmet süresi başlangıcının dava dilekçesinde maddi hata sonucu 1990 olarak bildirildiğini gerçekte davacının 1985 yılından itibaren davalı nezdinden çalıştığını ileri sürerek buna göre değerlendirme yapılmasını istemiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının iddiasının aksine 30.01.2005-29.05.2005, 25.10.2005-09.10.2007, 16.11.2007-05.02.2009, 11.06.2009-29.09.2009, 25.02.2010 - 16.02.2011, 28.09.2011 - 09.05.2012 tarihleri arasında ağırlıklı olarak Irak projelerinde ve 7,71 USD saat ücreti karşılığı çalıştığını, taraflar arasında proje bazlı olarak belirli süreli iş ilişkisi kurulduğunu, işin bitirilerek tesliminden sonra iş ilişkisinin sona erdiğini, uyuşmazlığa Irak hukukunun uygulanması gerektiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, tüm haklarını aldığına dair ibraname imzaladığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 20.06.2019 tarihli ve 2015/80 Esas, 2019/198 Karar sayılı kararı ile; davacının yurt dışında çalıştığı, davalı işverenin Türk şirketi olduğu ve merkezinin Türkiye’de bulunduğu, Yargıtay kararlarında merkezi Türkiye’de bulunan işverene karşı Türkiye’de dava açılabileceğinin kabul edildiği, ayrıca kıdem tazminatına ilişkin düzenlemenin kamu düzenine ilişkin olduğu, uyuşmazlığın Türk hukukuna göre çözümlenmesi gerektiği, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre davacı işçinin davalıya ait işyerlerinde 13.09.1985-09.05.2012 tarihleri arasında fasılalı olarak 12 yıl, 6 ay, 5 gün ve 3.000,00 USD net temel ücret karşılığı çalıştığı, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın davalı işveren tarafından feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. Gerekçe ve Sonuç
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesinin 22.03.2022 tarihli ve 2019/3018 Esas, 2022/470 Karar sayılı kararı ile; davalı işverenin Türk şirketi olduğu ve işyeri merkezinin Türkiye’de bulunduğu, emsal Yargıtay kararlarında işverenin Türk olması hâlinde Türk hukukunun uygulanacağının belirtildiği, taraflar arasında sözleşme imzalanmadan önce uygulanacak hukukla ilgili olarak davacı işçinin bilgilendirildiğine ve bu hususun müzakere edildiğine dair bir iddia ve ispatın bulunmadığı, bu nedenle davalı vekilinin yabancı hukukun uygulanmasına ve diğer hususlara ilişkin itirazlarının yerinde olmadığı, İlk Derece Mahkemesi kararında usul ve kanuna aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Dairemizin 16.06.2022 tarihli ve 2022/6529 Esas, 2022/8022 Karar sayılı kararı ile; davacının 02.04.1992-09.05.2012 tarihleri arasında davalı Şirketin yurt dışı şantiyelerinde çalışmış olduğu, 28.09.2011 tarihinden önceki çalışma döneminde Türk hukukunun uygulanmasında isabetsizlik olmadığı, ancak taraflar arasında 28.09.2011 tarihli yurt dışı iş sözleşmesinin düzenlenmiş olduğu, buna göre davacının son çalışma dönemi için tarafların iş sözleşmesi ile bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları ve ilgili dönemde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Irak olduğu, bu hususlar dikkate alındığında, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) 27 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında davacının 28.09.2011 tarihinden itibaren geçen çalışma dönemi hakkında uyuşmazlığa Irak hukukunun uygulanması ve gerekli görülürse Irak hukukunda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; 28.09.2011 tarihli iş sözleşmesinin 16 ncı maddesinde "Sözleşmenin uygulanmasından ... anlaşmazlıklar ile diğer ihtilafların giderilmesinde işverenin Türkiye'deki ikametgâhının veya şirket merkezinin bulunduğu şehrin mahkemeleri yetkilidir.” düzenlemesine yer verildiği, sözleşme maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğunun belirtildiği hususlardaki ihtilafların çözümünde öncelikle çalışılan ülke mevzuatının, çalışılan ülkede konuya ilişkin hukuki düzenleme bulunmaması hâlinde ise Türk mevzuatının uygulanacağına dair hüküm bulunduğu, sözleşmenin 8 inci maddesinde fazla çalışma yapılması, 9 uncu maddesinde hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalışma yapılması hâlinde ödenecek ücretler yönünden çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının belirtildiği ancak kıdem ve ihbar tazminatları için hukuk seçimi yapılmadığı, bu nedenle uyuşmazlığa tarafların sıkı ilişki içinde oldukları Türk hukukunun uygulanması gerektiği ve bozma sonrası alınan 05.04.2023 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulduğu gerekçesiyle bozmaya direnilmesine karar verilmiştir.
VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili, dava konusu alacak kalemlerine ilişkin ihtilafın çözümlenebilmesi yönünden uygulanacak hukukun mutad işyeri hukuku olduğunu, bilirkişi raporunda hizmet süresi ile ücretin hatalı hesaplandığını, ıslah dilekçesinde hatalı hesaplanan ücretin esas alındığını, davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında hukuki yarar bulunmadığını belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.
C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı
1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Dairemizin 04.03.2024 tarihli ve 2024/2998 Esas, 2024/4028 Karar sayılı kararı ile; Dairemiz kararının usul ve kanuna uygun olduğu, direnme kararına yönelik temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna ait olduğu gerekçesiyle dava dosyasının Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.
3. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.05.2024 tarihli ve 2024/9-227 Esas, 2024/278 Karar sayılı kararı ile; İlk Derece Mahkemesince bozma sonrası yapılan yargılamada 15.12.2022 tarihli duruşmada; “1-Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk Daire Başkanlığından Irak İş Kanunu’nun tercüme bir suretinin istenilmesine, 2-Yazı cevabı geldiğinde Türk hukuku ve Irak hukuku nazara alınarak seçenekli şekilde rapor düzenlenmek üzere yeni bir bilirkişiden rapor alınmasına,… 3-Bozmaya uyulup uyulmayacağı hususunda delillerin toplanmasından sonra bir karar verilmesine…” karar verildiği, Irak İş Kanunu dosya kapsamına kazandırıldıktan sonra bilirkişi raporu alındığı, 05.04.2023 tarihli bilirkişi raporunda dava konusu alacakların Türk ve Irak hukuklarına göre seçenekli olarak hesaplanmış olduğu, tarafların rapora karşı beyanlarını sunmasından sonra İlk Derece Mahkemesince bozma kararına karşı bozma sonrası alınan 05.04.2023 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda direnildiği belirtilerek hüküm kurulmuş olduğu, İlk Derece Mahkemesince, Özel Daire bozma kararı doğrultusunda alınan bilirkişi raporuna dayanılarak verilen ve “direnme” olarak adlandırılan kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozma konusu ile ilgili bozma kararı sonrası toplanan yeni delile dayalı olarak oluşturulan yeni hüküm niteliğinde olduğu ve inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği gerekçesiyle, temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.
D. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dosya içeriğine, bozmanın ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararının mahiyeti ve içeriğine göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; cevap dilekçesinin yasal süresinde verilip verilmediği, uyuşmazlığa uygulanacak hukuk, hizmet süresi ve ücretin brütleştirilmesi hususlarındadır.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. Dairemizin 30.05.2022 tarihli ve 2022/5955 Esas, 2022/6716 Karar sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"...
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.02.1988 tarihli ve 197/2-520 Esas, 1988/89 Karar sayılı kararında, Yargıtayca temyiz incelemesinin yapıldığı sırada dosyada bulunan bir belgenin gözden kaçırılması, maddi hata nedeni olarak açıklanmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kökleşmiş içtihatları maddi hataya dayanan bozma ya da onama ilamının usuli kazanılmış hak oluşturmayacağı yönündedir (Yargıtay HGK 17.01.2007 tarihli, 2007/9-13 Esas, 2007/17 Karar ve Yargıtay HGK 25.06.2008 tarihli, 2008/11-448 Esas, 2008/454 Karar sayılı kararı).
Ayrıca belirtmek gerekir ki, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 Esas, 1959/5 Karar ve 09.05.1960 tarihli, 1960/21 Esas ve 1960/9 Karar sayılı kararlarında açıklandığı üzere Yargıtayca maddi hata sonucunda verilen bir karara Mahkemece uyulsa dahi usuli kazanılmış hak oluşmaz.
..."
3. Mülga 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 24 üncü maddesi şöyledir:
"Sözleşmeden ... borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri kanuna tabidir.
Tarafların açık olarak bir kanun seçmemiş olmaları halinde borcun ifa yeri hukuku, borcun ifa yerinin birden fazla olması halinde borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku, bu yerin de tespit edilemediği hallerde ise, sözleşmenin en yakın irtibat halinde bulunduğu yer hukuku uygulanır."
4. 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesi şöyledir:
" (1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.
(2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.
(3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.
(4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir."
5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) geçici 6 ncı maddesi.
6. 5510 sayılı Kanun'un "Bazı sigorta kollarının uygulanacağı sigortalılar" kenar başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi şu şekildedir:
"(Ek: 17/4/2008-5754/3 md.) Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanır. Bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri halinde, 50 nci maddenin ikinci fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümleri uygulanır. Bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmaz.(Ek cümle: 13/2/2011-6111/24 md.) Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır."
7. 5510 sayılı Kanun'un "Prim oranları ve Devlet katkısı'" kenar başlıklı 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (c) ve (f) bentleri sırasıyla şöyledir:
"a) Malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının %20'sidir.Bunun % 9'u sigortalı hissesi, % 11'i işveren hissesidir.
c) (Değişik: 10/1/2013-6385/9 md.) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının %2’sidir. Bu primin tamamını işveren öder. Bu oranı %1,5 oranına düşürmeye ya da %2,5 oranına artırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir.
f) (Değişik: 17/4/2008-5754/48 md.) Genel sağlık sigortası primi, kısa ve uzun vadeli sigorta kollarına tâbi olanlar için 82 nci maddenin birinci fıkrasına göre hesaplanan prime esas kazancın %12,5’idir. Bu primin %5’i sigortalı, %7,5’i ise işveren hissesidir. Yalnızca genel sağlık sigortasına tâbi olanlar ile 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (e) bendi ve bu Kanunun geçici 13 üncü maddesinde belirtilenlerin genel sağlık sigortası primi, prime esas kazancın %12’sidir. (Ek cümle: 23/2/2017-6824/15 md.) Ancak, 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (g) bendine tabi olanlar için genel sağlık sigortası primi, prime esas kazancın %3’ü olup, bu oranı %12’ye kadar artırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir."
8. Dairemizin 14.12.2022 tarihli ve 2022/8410 Esas, 2022/16915 Karar; 16.06.2022 tarihli ve 2022/4874 Esas, 2022/8023 Karar; 27.04.2021 tarihli ve 2021/4622 Esas, 2021/8596 Karar sayılı kararları.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Somut uyuşmazlıkta Dairemizin 16.06.2022 tarihli ve 2022/6529 Esas, 2022/8022 Karar sayılı kararı ile; davacının 02.04.1992-09.05.2012 tarihleri arasında davalı Şirketin yurt dışı şantiyelerinde çalışmış olduğu, 28.09.2011 tarihinden önceki çalışma dönemi için Türk hukukunun uygulanmasında isabetsizlik olmadığı, ancak taraflar arasında 28.09.2011 tarihli yurt dışı iş sözleşmesinin düzenlenmiş olduğu ve davacının son çalışma dönemi için tarafların iş sözleşmesi ile bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları ve ilgili dönemde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Irak olduğu dikkate alındığında; 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında davacının 28.09.2011 tarihinden itibaren geçen çalışma dönemi hakkında Irak hukukunun uygulanması gerektiği gerekçesiyle davalının diğer temyiz itirazları incelenmeksizin kararın bozulmasına karar verilmiştir.
Ne var ki 5718 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre hukuk seçimi, taraflarca açıkça yapılabileceği gibi zımni olarak da yapılabilir. Yabancılık unsuru taşıyan bir iş sözleşmesinin varlığı karşısında, Türk hukukuna göre açılmış bir davada davalı tarafça en geç cevap dilekçesi ile yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönünde itirazda bulunulmaması yahut en geç ön inceleme duruşmasında tarafların hukuk seçimi konusunda anlaşmamış olmaları durumunda uyuşmazlığa uygulanacak olan hukukun Türk hukuku olarak zımnen seçilmiş olduğunun kabulü gerekir.
Somut olayda ise davalı vekili tarafından yasal süresi içinde cevap dilekçesi sunmak hususunda Mahkemeden ek süre talep edildiği, Mahkemece bu talep kabul edilerek 07.10.2015 tarihinde iki haftalık ek süre verildiği, her ne kadar 01.12.2015 tarihli ön inceleme duruşmasında cevap dilekçesinin sunulu olduğu zapta geçilmiş ise de, esasen davaya cevap dilekçesinin verilen iki haftalık ek süreden ve ön inceleme duruşmasından çok sonra 14.03.2016 tarihinde sunulduğu, ancak dilekçe üzerinde 14.03.2015 olarak hatalı tarih yazıldığı dosya içeriği ve UYAP ile oluşturulan elektronik ortamda yapılan inceleme neticesinde anlaşılmıştır.
Yapılan bu açıklamaya göre davalı tarafça en geç cevap dilekçesi ile yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönünde itirazda bulunulduğundan yahut en geç ön inceleme duruşmasında tarafların hukuk seçimi konusunda anlaşmış olduklarından söz edilemeyeceğinden tüm çalışma dönemi için uyuşmazlığa uygulanacak olan hukukun Türk hukuku olarak zımnen seçilmiş olduğunun kabulü gerekir.
Şu hâlde diğer temyiz nedenleri incelenmeksizin, uygulanacak hukuk bakımından yapılan ilk bozma maddi hataya dayalı olduğundan, açıklanan gerekçe ile olaya Türk hukukunun uygulanması yerindedir.
3. Davacının davaya konu olan yurt dışında geçen hizmet süresinin belirlenmesi hususunda uyuşmazlık mevcuttur. İlk Derece Mahkemesince verilen ilk karar, yukarıda açıklandığı üzere sair yönler incelenmeden bozulmuştur.
Davacı vekili dava dilekçesinde, cevaba cevap ve 04.10.2016 tarihli beyan dilekçelerinde müvekkilinin 1990-2013 tarihleri arasında davalının yurt dışı şantiyelerinde çalıştığını iddia etmiştir. 02.10.2018 tarihli bilirkişi ek raporuna itiraz dilekçesinde ise, dava dilekçesinde iş yoğunluğundan hatalı bildirimde bulunulduğunu, davacının çalışmalarının 1985-2013 yılları arasında olduğunu ileri sürmüştür.
Davalı vekili ise davacının 30.01.2005-29.05.2005, 25.10.2005-09.10.2007, 6.11.2007-05.02.2009, 11.06.2009-29.09.2009, 25.02.2010-16.02.2011, 28.09.2011-09.05.2012 tarihlerinde ve ağırlıklı olarak Irak projelerinde çalıştığını ileri sürmüş ve hizmet süresine ilişkin dava dilekçesindeki beyanın maddi hatadan kaynaklandığı gerekçesiyle değiştirilmesine muvafakatinin olmadığını beyan etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince aldırılan bilirkişi kök ve birinci ek raporlarında; dava dilekçesi ve dosya kapsamına göre davacının hizmet süresinin 02.04.1993-09.05.2012 arası 9 yıl, 9 ay, 15 gün, davalı tarafından bildirilen dönemler dikkate alınarak 30.01.2005-09.05.2012 tarihleri arası 5 yıl, 4 ay, 25 gün olması ihtimallerine göre seçenekli hesaplama yapılmış; ikinci ek raporda ise davacının 02.10.2018 tarihli son beyanına göre takdire sunulmak üzere hizmet süresinin 1985 ile 09.05.2012 arası 12 yıl, 6 ay, 5 gün olduğunun kabul edilmesi ihtimaline göre farklı hesaplama yapılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi tarafından ikinci ek raporda yapılan hesaplamaya dayalı olarak hizmet süresinin 12 yıl, 6 ay, 5 gün olduğu kabul edilmişse de; dosya kapsamına yer alan belgelerden davacının 1998-2003 yılları arasındaki dönemde yurt dışına çıkış kaydının bulunmadığı, yanı sıra Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK) verilen işe giriş bildirgelerinde Afşin Termik Santrali, Adapazarı Doğalgaz Santrali gibi yurt içinde bulunan işyeri adreslerinin gösterildiği görülmektedir.
Davacı, dava dilekçesinde yurt dışı şantiyelerinde geçen hizmeti yönünden ve hizmet dönemini sınırlandırmak suretiyle talepte bulunmuş olup talebiyle bağlıdır.
Davacının 04.10.2016 tarihli hizmet süresine ilişkin açıklamalı dilekçesi, davalı vekilinin hizmet süresine ilişkin kabulü ile yurt dışı giriş çıkış kayıtları dikkate alındığında; davacı taleplerinin 02.04.1993-09.05.2012 tarihleri arasındaki dönem için ancak 1998-2003 yılları arasındaki süre hariç tutularak (toplam 9 yıl, 9 ay, 15 gün için) hesaplanması gerekir. Bu husus gözetilmeden karar verilmesi de hatalı olduğundan hükmün bozulması gerekmiştir.
4. Davacının net ücretinin brüt ücrete çevrilmesi hesabında yapılacak kesintilerin ne olması gerektiği hususu da uyuşmazlık konusudur.
Ülkemiz ile uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinden isteğe bağlı sigortalılık talebinde bulunanlardan Türkiye’de ikamet şartı aranmamaktadır. İlâmın İlgili Hukuk kısmının (6) numaralı paragrafında yer verilen 5510 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi gereğince 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren Ülkemiz ile uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanacaktır. Bu husus gözetilmeden davacı işçinin net ücretine yurt içinde çalışan işçiler gibi %14 oranında SGK primi ve %1 oranında işsizlik primi eklenmek suretiyle brüt ücretinin tespit edilmesi hatalı olmuştur.
O hâlde davacının Ülkemiz ile uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmayan bir ülkede çalıştığı dikkate alınarak ücreti brütleştirilirken dosya kapsamından tespit edilen net ücretine 5510 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi gereğince yalnızca %5 oranında genel sağlık primi eklenmek sureti ile sonuca gidilmesi gerekmektedir. Belirtilen husus gözetilmeden karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,
26.09.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.