"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2024/508 E., 2024/1590 K..
İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 33. İş Mahkemesi
SAYISI : 2016/947 E., 2023/723 K.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... ve fer’î müdâhil ... İnşaat Tur. Tic. ve San. AŞ (... İnşaat Şirketi) vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
1. Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; müvekkilinin elektrik arıza onarım elemanı olarak ... Elektrik Dağıtım AŞ'nin (...) asıl işveren olduğu işyerinde dava dışı yüklenici Şirket işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin bir çok dava dışı yüklenici şirket tarafından yenilendiğini ancak aynı yerde ve aynı işi yapmaya devam ettiğini, emir ve talimatları davalıdan aldığını, davacının yaptığı işin alt işverene verilebilecek bir iş olmadığını, davacının esasen davalının çalışanı olduğunu, işyerinde fazla çalışma yaparak çalıştığını, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, aynı işi yapan kadrolu çalışanlara nazaran daha az ücret aldığını, bu nedenle eksik ödenen ücret alacağının bulunduğunu, davalı ... ile dava dışı yüklenici şirketler arasında muvazaalı ilişki bulunduğunu ileri sürerek fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ile ücret (denkleştirme) alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
2. Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde; davacının Tes-İş Sendikasına üye olduğunu, sendikal haklarının ödenmediğini ileri sürerek ve asıl dava dilekçesindeki iddialarını tekrar ederek fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri, ücret farkı (denkleştirme) alacağı, sendikal hak alacakları olarak ikramiye, ilave tediye, işgüçlüğü tazminatı, vardiya tazminatı, giyim yardımı, sosyal yardım, elektrik yardımı, gıda yardımı ve yemek yardımı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1. Davalı vekili asıl ve birleşen davaya cevap dilekçesinde; alacakların zamanaşımına uğradığını, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, davacının çalışma şartlarına ilişkin iddiaları ile ücret farkına ilişkin iddialarının gerçeği yansıtmadığını, davacının nezdinde çalıştığı yüklenici firmalar ile davalı arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığını, muvazaa tespiti içeren müfettiş raporunun gerçeği yansıtmadığını, mevzuata uygun ihale yapılıp hizmet alımı yapıldığını, sorumluluğun hizmet satın alınan yüklenici firmalarda olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
2. Fer’î müdâhil ... İnşaat Şirketi vekili cevap dilekçesinde; davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, alacakların zamanaşımına uğradığını, müvekkili Şirket ile davalı ... arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının davalı ... işçisi olmaması nedeniyle ücreti farkı alacağı bulunmadığını, davacının çalışma şartlarına ilişkin iddialarının gerçeği yansıtmadığını, işyerinde fazla çalışma ve tatil günlerinde çalışma yapılmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı ... ile yüklenici firmalar arasındaki iş ilişkisinin muvazaaya dayandığının kabulü ile; davacının yüklenici firmalar uhdesindeki tüm çalışma süresi bakımından işe başladığı tarihten itibaren davalı ...’ın işçisi sayılması gerektiği, asıl ve birleşen dava yönünden yapılan değerlendirmede; davacının karşılığı ödenmeyen fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin indirim yapılarak kabul edildiği, davacının ücret farkı alacağı bulunduğu, davacının hakkettiği ikramiye, giyim yardımı, sosyal yardım, iş güçlüğü tazminatı, gıda yardımı, yemek yardımı, elektrik yardımı ve vardiya tazminatı alacaklarının davacıya ödenmediği anlaşıldığından bu taleplerin hüküm altına alındığı, zamanaaşımına uğradığı anlaşılan ilave tediye ücreti talebinin ise reddi gerektiği gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... ve Fer’î müdâhil ... İnşaat Şirketi vekillerince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı ... ile dava dışı alt işverenler arasındaki hukuki ilişkinin muvazaaya dayandığı, hem özelleştirme öncesi muvazaa dönemi hem de özelleştirme sonrası dava dışı ... Enerji Dağıtım ve Perakende Satış Hizm. AŞ'de (... Enerji AŞ) geçen dönem yönünden organik bağ nedeniyle davalı ...'ın davacının alacaklarından sorumlu olduğu, davacının işyerinde fazla çalışma yaptığı, dini bayramların birer günü hariç ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, sadece kış dönemlerinde ortalama ayda iki defa hafta tatilinde çalıştığı, bu çalışmaların karşılığı ücretlerin ödendiğinin ispatlanamadığı, fark ücret alacağı ve birleşen davada talep edilen toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ikramiye, sosyal yardım, yemek ücreti, elektrik yardımı, gıda yardımı, giyim yardımı, vardiya ve iş güçlüğü tazminatı alacaklarının davacının sendika üyesi kaldığı tarih ve zamanaşımı def'i dikkate alınarak hüküm altına alındığı, birleşen dava ile asıl davada talep edilen alacak dönemleri farklı olduğundan dersdestlik itirazının yerinde olmadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamaların dosyaya uygun olduğu gerekçesiyle davalı ... ve Fer’i müdahil ... İnşaat Şirketi vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
1. Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde;
a. Alacakların zamanaşımına uğradığını,
b. Davacının fiilen çalıştığı dava dışı alt işveren şirketler ile davalı ... arasında hizmet alım sözleşmesi bulunduğundan, bu ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olmadığını ve müvekkili Şirkete husumet yöneltilmesinin hatalı olduğunu,
c. 2011 yılında verilen muvazaa kararının davacının tüm çalışma dönemine uygulanamayacağını, her dönemin ayrı ayrı irdelenmesi gerektiğini,
d. Davacıya ait şahsi sicil dosyası evrakları tamamıyla temin edilmeden, eksik bilgi ve belgelerle hesaplama yapılan bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağını, bilirkişi raporundaki hesaplamaların hatalı olduğunu,
e. Fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin tespitinde hesaba esas alınan tanık beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, tanıkların husumetli olduğunu, ispatlanamayan bu taleplerin reddi gerektiğini,
f. Davacının müvekkili Şirketteki kadrolu işçilerle aynı ücreti alması mümkün olmadığından ücret farkı talebinin reddi gerektiğini,
g. Asıl ve birleşen davada hükmedilen alacaklarda faiz başlangıç tarihlerinin ve faiz türünün hatalı olduğunu,
h. Davacı müvekkili ... işçisi olmadığından müvekkilinin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacağını,
ı. Davacının iş güçlüğü tazminatı, ikramiye, elektrik ve yemek yardımı alacaklarına hak kazanamayacağını, alacakların eksik inceleme ile değerlendirildiğini ileri sürmüştür.
2. Fer'î müdahil ... İnşaat Şirketi vekili temyiz dilekçesinde;
a. Davalı ... ile müvekkili Şirket arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığını,
b. Muvazaa kabul kararının hatalı olduğunu,
c. Somut davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, davanın usulden reddi gerektiğini,
d. Davacının ücretinin bordrolarda sabit olduğunu, sendika üyesi olmadığı dönemde ve sonrasında ücret farkı alacağı bulunmadığını,
e. Davacının asıl dava dilekçesinde tanık deliline dayanmadığını, bu nedenle fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinde tanığa dayalı hesaplama yapılamayacağını, kaldı ki davacı tanıklarının husumetli olduğunu, beyanlarının çelişkili olduğunu, asıl ve birleşen davada ispatlanamayan bu taleplerin reddi gerektiğini,
f. Faiz başlangıç tarihinin dava ve ıslah tarihi olması gerektiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Taraflar arasında, davacının fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ile toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklara hak kazanıp kazanmadığı, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ispatı, talep edilen alacaklardan davalının sorumlu olup olmadığı, zamanaşımı, husumet, muvazaa, faiz başlangıç tarihi hususlarında uyuşmazlık bulunmaktadır.
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı ... ve fer'î müdâhil ... İnşaat Şirketi vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Somut uyuşmazlıkta, davalı ... ile Tes-İş Sendikası arasında bağıtlanan 11.10.2013 imza tarihli ve 01.03.2013-28.02.2015 yürürlük süreli 15. Dönem Toplu İş Sözleşmesi'nden davacının yararlanabileceği kabul edilerek hesaplanan alacaklar hüküm altına alınmıştır.
Elektrik dağıtım hizmetini üstlenen Türkiye Elektrik Dağıtım AŞ'nin (TEDAŞ) özelleştirme programına alınması sonucunda ... Elektrik Dağıtım AŞ (...), 28.05.2013 tarihinde ... Elektrik Perakende Satış AŞ (...) ve ... olarak, özelleştirme mevzuatı gereğince ihaleyi alan yükleniciler tarafından kurulan ... Enerji AŞ’ye ayrı ayrı işletme hakkı devir sözleşmesi ile devredilmiş olup bu kapsamda işletme hakkının %100 hissesi ... Enerji AŞ'ye ait hâle gelmiştir.
Sözü edilen devir öncesi dönemde ... ile dava dışı alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/7 hükmüne aykırı olacak şekilde muvazaalı bir ilişki bulunduğu kesinleşen yargı kararı ile tespit edildiğinden, bu dönem için kayden alt işveren işçisi olan davacının ... işçisi olarak kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Dolayısıyla davacının bu dönem için hesaplamalara esas alınacak ücretinin ve ücrete bağlı diğer haklarının davalı ...'ın taraf olduğu toplu iş sözleşmesine göre ve bu toplu iş sözleşmesinin yürürlük süresinin sonuna kadar (28.02.2015) belirlenmesi yerinde görülmüştür.
3. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 3/1 hükmünde "Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." düzenlemesine yer verilmiş, 3/2 hükmünde ise “Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” şeklindeki düzenlemeyle, arabulucuya başvurulmadan dava açılması hâlinde usulden ret kararı verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta 25.02.2019 tarihli arabuluculuk son tutanağına göre arabuluculuğa konu edilen alacak kalemleri; kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma ücreti alacağı, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışma alacağı, ücret denkleştirme alacağı, ücret bakiye alacağı, yol ve yemek alacağı, asgari geçim indirimi alacağı, sendikal haklardan kaynaklı alacaklardır.
Davacı vekilince birleşen davaya konu edildiği belirtilen "ikramiye, ilave tediye, iş güçlüğü tazminatı, vardiya tazminatı, giyim yardımı, sosyal yardım, elektrik yardımı, gıda yardımı" istemlerine, arabuluculuk son tutanağında yer verilmediği görülmektedir. Bu durumda söz konusu alacakların arabuluculuk müzakerelerine konu edildiği ve bu alacaklar üzerinde anlaşma sağlanamadığı şeklinde bir sonuca ulaşılamaz.
Hâl böyle olunca; arabuluculuk dava şartı yerine getirilmeyen "ikramiye, ilave tediye, iş güçlüğü tazminatı, vardiya tazminatı, giyim yardımı, sosyal yardım, elektrik yardımı ve gıda yardımı" talepleri hakkında dava şartı yokluğundan usulden ret kararı verilmesi gerekirken işin esasına girilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4.Taraflar arasında fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispatı hususunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması hâlinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı hâlde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazı kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dâhilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Çalışma sürelerinin ispatı noktasında işverene karşı dava açan tanıkların beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekir.
Aynı ilkeler, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki çalışmanın ispatı bakımından da geçerlidir.
Fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispatında salt davacı ile menfaat birliği içinde olan tanık beyanlarıyla sonuca gidilemez. Bununla birlikte başkaca delil ya da olgularla desteklenmesi durumunda davalıya karşı davası olan tanık beyanlarına itibar edilmelidir. Bu çerçevede; işin ve işyerinin özellikleri, davalı tanıklarının anlatımları, iş müfettişinin düzenlediği tutanak veya raporlar ve aynı çalışma dönemi ile ilgili olarak söz konusu alacakların varlığına ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararları gibi hususlar başkaca delil ya da olgular olarak değerlendirilebilir.
Somut uyuşmazlıkta; asıl ve birleşen dava dilekçesinde, davacının fazla çalışma yaptığı, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı ancak karşılığı ücretlerin ödenmediği ileri sürülerek talepte bulunulmuş, iddianın ispatı amacıyla tanık deliline dayanılmıştır.
Mahkemece, davacı tanık anlatımlarından hareketle hesaplanan bu alacak kalemleri hüküm altına alınmıştır. Dosya içerisinde işyerindeki çalışma düzenini gösterir işyeri kayıtları bulunmadığından davacı tanıklarının beyanlarına göre değerlendirme yapılmasında isabetsizlik bulunmamakta ise de asıl ve birleşen dava dosyalarında dinlenen davacı tanıklarından ... dışındaki diğer davacı tanıkları, davacının çalışma düzenine yönelik iddiasını doğrulamış ise de davalı işverene karşı dava açtıklarını belirtmişlerdir.
Davacı tanığı .... ise "... Davacı ile 2007-2014 tarihleri arasında birlikte çalıştık ... Davalı işyerinde tek vardiya olarak Haftanın 6 günü, 08:00-16:00 saatleri arasında çalışıyorduk. Haftanın ortalama 4-5 günü, günlük ortalama 16;00'dan sonra 12 saat fazla çalıştığımız da oluyordu. Resmi tatillerde çalışırdık, dini bayramlarda 1 gün izin kullanırdık, geri kalan günlerde çalışırdık.. 2014 yılından sonra ben çalışıyorum ama davacı ile birlikte çalışmadık. Haftalık iznimi kullanırdım..." şeklindeki beyanı ile davacının fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarına yönelik iddialarını doğrularken, hafta tatili bakımından aksi yönde beyanda bulunmuştur.
Davacının hafta tatili günlerinde çalışma iddiasının ispatı bakımından, davacı ile menfaat birliği içinde bulunan tanıkların beyanlarından başka bir delil ya da olgu bulunmamaktadır. Bu durumda ispatlanamayan hafta tatili ücreti talebinin reddi gerekir. Asıl ve birleşen davada hüküm altına alınan hafta tatili ücreti talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.
Hüküm altına alınan fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti talepleri yönünden ise davacı tanığı ...'nin yukarıda özetlenen beyanı doğrultusunda, tanığın davacı ile birlikte geçen çalışma dönemi ile sınırlı olacak şekilde hesaplama yapılarak sonuca gidilmesi için hükmün bozulması gerekmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harçlarının istek hâlinde ilgililere iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
07.04.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.