"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 538-942
Hükümlü veya tutuklunun kaçması suçundan sanık ...’ın TCK’nın 292/1, 293/1, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ... 29. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.05.2015 tarihli ve 538-942 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 12.11.2015 tarih ve 5126-4099 sayı ile;
"Sanığın yargılama sırasında 04.05.2015 tarihinde verdiği dilekçesinde müdafi talebinde bulunmasına rağmen müdafi tayin edilmeksizin yargılamaya devam edilerek CMK'nın 147 ve 149. maddelerine aykırı davranılmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.01.2016 tarih ve 214342 sayı ile;
"...
Sanığın savunması 09.02.2015 tarihli duruşmada alınmıştır. Sanık her ne kadar 04.05.2015 tarihli dilekçesinde savunma beyanlarıyla birlikte, müdafi talebinde bulunmuş ise de, ek savunması için SEGBİS aracılığıyla hazır edildiği 18/05/2015 tarihli duruşmada, hakları hatırlatıldığında; 04.05.2015 tarihli dilekçesini de tekrar ettiğini beyanla avukat istemediğini beyan etmiş ve ek savunma için süre istemeyerek ek savunmada bulunmuştur. Sanık kendi iradesiyle müdafi talebinden feragat etmiştir. İstenen ceza miktarına ve sanığın yaşına göre de, müdafi tayin zorunluluğu bulunmadığından, sanığın savunması usul ve yasaya uygun olarak alındığı..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 28.04.2016 tarih ve 643-2687 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; "Hükümlü veya tutuklunun kaçması" suçundan yargılanan ve müdafi talebinde bulunan sanığa, CMK'nın 150. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanması gerekip gerekmediği ve bu bağlamda sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
Sincan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.11.2012 tarihli ve 391 değişik iş sayılı kararı gereğince ticareti usulüne aykırı terk etme ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçlarından içtimalı 3 yıl 3 ay hapis ve 1.000 TL adli para cezası sebebiyle ... Açık Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan sanığın 31.01.2014 tarihinde özel izinden dönmediği ve yakalandığı,
Yargılama aşamasında 04.05.2015 tarihinde verdiği dilekçesinde müdafi talebinde bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Sanık 09.02.2015 tarihli celsede; “Ben vurulmuştum, tedavi oluyordum, tedavimi yaptırmak için ayrıca eşim hamile olup doğum yapacağı için zamanında cezaevine dönemedim. İki ay on gün sonra iş yerime polis memurları geldi, beni karakola götürdüler, bu şekilde yakalanmış oldum, hastanede ameliyat olacaktım, ancak kimlik bilgileri girildiğinde yakalanacağım korkusuyla ameliyat olamadım, bu nedenle tedavimi yaptıramadım, eşim doğum yaptı, 3 aylık çocuğum var, hakkımda beraat kararı verilsin, mahkeme aksi kanaatte ise lehe olan hükümlerle CMK'nın 231/5. maddesinin uygulanmasını istiyorum”,
18.05.2015 tarihli celsede; sanığın ileride suçunun sabit olması hâlinde hakkında TCK'nın 58/6 maddesinin uygulanması ihtimaline binaen CMK'nın 226 maddesi gereğince ek süre ve ek savunma hakkı hatırlatıldığında; avukat istemediğini beyan etmekle, “... 18. Asliye Ceza Mahkemesi'nde mahkum oldum, dosya Yargıtaydadır, Sincan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin mahkûmiyet kararındaki cezayı şu anda çekiyorum” esas hakkındaki savunması sorulduğunda; “önceki savunmalarımı tekrar ederim, 04.05.2015 tarihli dilekçemi tekrar ediyorum, ben yaralıydım, çocuklarım vardı, eşim hamileydi, doğum yaptı, bu hususu daha önce de beyan etmiştim, bu nedenle firar ettim, Sincan'daki iş yerime polisler geldi yakalandım”, son sözü sorulduğunda “hakkımda beraat kararı verilsin, mahkeme aksi kanaatte ise lehe olan hükümlerle CMK’nın 231. maddesinin uygulanmasını istiyorum” şeklinde savuma yaptığı görülmüştür.
Uyuşmazlıklık konusu "Hükümlü veya tutuklunun kaçması" suçuna ilişkin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 292. maddesinde;
“(1) Tutukevinden, ceza infaz kurumundan veya gözetimi altında bulunduğu görevlilerin elinden kaçan tutuklu veya hükümlü hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Bu suçun, cebir veya tehdit kullanılarak işlenmesi hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Bu suçun, silâhlı olarak ya da birden çok tutuklu veya hükümlü tarafından birlikte işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir katına kadar artırılır....” düzenlemesine yer verilmiştir.
Suçun temel şeklinin açıklandığı maddenin birinci fıkrası uyarınca, kesinleşen mahkûmiyet hükmü nedeniyle cezasını infaz etmekte bulunan hükümlünün ya da hakkında tutuklama kararı verilmiş olan tutuklunun tutukevinden, ceza infaz kurumundan ya da gözetimi altında bulunduğu görevlilerin elinden kaçması ile suç oluşacak ve sanık hakkında 6 aydan 1 yıla kadar hapis cezasına hükmedilecektir. Suçun hareket öğesini oluşturan kaçma, bulunduğu kurumun sınırlarını terk etmek ya da gözetimi altında bulunduğu görevlinin fiili egemenlik alanından kurtulmak anlamına gelmekte olup bu durum görevlilerce tutulan tutanak ve resmî kurum yazıları ile ispat edilebilecektir.
Öte yandan 6291 sayılı Kanun'la 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanuna eklenen 105/A maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan "Denetimli serbestlik müdürlüğüne müracaat etmesi gereken sürenin bitiminden itibaren iki gün geçmiş olmasına karşın müracaat etmeyenler ile kapalı ceza infaz kurumuna iade kararı verilmesine rağmen iki gün içinde en yakın Cumhuriyet başsavcılığına teslim olmayan hükümlüler hakkında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 292 nci ve 293 üncü maddelerinde yazılı hükümler uygulanır.” hükmü uyarınca denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle cezasının infazına karar verilen hükümlünün, denetimli serbestlik müdürlüğüne müracaat etmesi gereken sürenin bitiminden itibaren iki gün geçmiş olmasına karşın müracaat etmemesi veya kapalı ceza infaz kurumuna iade kararı verilip bu kararın hükümlüye tebliğine rağmen iki gün içinde en yakın Cumhuriyet başsavcılığına teslim olmaması hâlinde TCK'nun 292. maddesi kapsamında sorumluluğu cihetine gidilecektir.
Uyuşmazlıkların sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için adil yargılanma hakkı bağlamında savunma hakkı ve müdafi kavramlarının ayrıntılı şekilde açıklanması gerekmektedir.
Savunma, sözlükte “saldırıya karşı koyma”, “müdafaa”, “koruma” kavramlarıyla tanımlanmıştır (Türk Dil Kurumu. Güncel Türkçe Sözlüğü. https://www....gov.tr/ Erişim Tarihi: 22.10.2020.). Şüpheli veya sanık konumundaki kişileri koruyabilmek amacıyla ortaya çıkan savunma hakkı ise, bir suç isnadı ile iddia ve yargılama makamları karşısında bulunan şüpheli veya sanığa, bu suçlamadan kurtulması için tanınan düşüncelerini açıklayabilme hakkı olarak ifade edilmiştir. (Nur Başar Centel, 1984, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, ..., Kazancı Kitap, s. 11.). Ceza muhakemesi hukuku anlamında savunma, şüpheli veya sanığın yararına olarak yürütülen, hakkındaki suç isnadına karşı konulması ile fiili ve hukuki korumayı amaçlayan bir faaliyettir. (Recep Kibar, Türk Hukukunda Sanık Hakları, Yetkin Yayınları, ..., 1997, s. 51., Salih Oktar, Ceza Muhakemesi Hukukumuzdaki Son Gelişmeler Karşısında Müdafi, “Dr. Dr. h. c. Silvia Tellenbach’a Armağan”, Seçkin Yayıncılık, 2018, s. 1128.).
Anayasanın "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde olup hak arama hakkının ilk şartı olan yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme hakkı ve özgürlüğü hüküm altına alınmış ve bunun tabii sonucu olarak da kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma ve adil ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Yargılama usulü kanunu ve yargı organı, Anayasa emri olarak, adil ve hakkaniyete uygun yargılamayı sağlayacak şekilde düzenlenmiştir.
Savunma hakkının güvencesi olan Anayasa’nın 36. maddesinde her ne kadar müdafi ile savunulma hakkından açıkça ve ayrıca bahsedilmemiş ise de meşru yol olan savunmaya aracı konumda müdafi yer almaktadır. Böylece bir anlamda bu madde müdafi yardımından yararlanmanın anayasal güvencesi sayılmaktadır. Şüpheli veya sanık veya onların müdafileri gerek uluslararası sözleşmelerle gerekse Anayasa ile güvence altına alınan savunma hakkını kullanırken baskı altında olmamalıdırlar. Bu hakkını kullanan şüpheli veya sanığın veya onların savunmasını üstlenen müdafinin, bu görevini yerine getirirken herhangi bir yaptırım ile karşılaşma riski bulunmamalıdır. Ancak bunun güvencesiyle gerçek bir savunmadan bahsedilebilecektir (Serhat Sinan Kocaoğlu, 2012, Türk Ceza Kanunu ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Kararları Işığında Bir Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak “Savunma Dokunulmazlığı”, https://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2012-4/1.pdf Erişim Tarihi: 21.10.2020.).
Nitekim ülkemizin de kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari şartlarını gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; “Bir suç ile itham edilen herkes:... c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek, …haklarına sahiptir” denilmek suretiyle, sanığın kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Bu açıdan, savunma hakkı “meşru bir yol”, müdafi de savunma hakkının kullanılması bakımından “meşru bir araçtır”.(Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Nur Centel, Kazancı Hukuk Yayınları, ..., 1984, s. 13.).
AİHM'ye göre Sözleşme'nin 6. maddesinin asıl amacı, cezai kovuşturma söz konusu olduğunda isnat edilen suçlamalar ile ilgili olarak karar vermeye yetkili bir "mahkeme" tarafından adil bir yargılama yapılmasını sağlamak olsa da bu durum, 6. maddenin hazırlık soruşturmasına uygulanamayacağı anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla bir yargılamanın adilliğinin soruşturmanın ilk safhalarında Sözleşme'nin 6. maddesi hükümlerine uygun hareket edilmemesi nedeniyle ciddi derecede zarara uğratılması söz konusuysa 6. madde ve özellikle bu maddenin (3) numaralı fıkrası yargılama öncesi durumlar için de geçerli olabilir. Buna göre Sözleşme'nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (c) bendinde belirtilen hak, birinci paragrafta yer alan ceza davalarında adil yargılanma kavramının unsurlarından birini teşkil eder (Salduz/Türkiye [BD], B. No: 36391/02, 27.11.2008, § 50).
Sözleşme’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendindeki düzenlemede isnat altında bulunan kişi, savunma hakkının kullanılmasında üç ayrı hakka sahiptir. Bunlar kendisini bizzat savunma, kendi seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafie sahip olmak için gerekli mali olanaktan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma haklarıdır. Dolayısıyla suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması devlet tarafından talep edilemez (Pakelli/Federal Almanya, B.No: 8398/78, 25.4.1983).
AİHM, mutlak olmamakla birlikte cezai bir suçla itham edilen herkesin gerekiyorsa resmî olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılanmanın temel özelliklerinden biri olduğunu belirtmekte (Poitrimol/Fransa, B. No: 14032/88, 23/11/1993, § 34; Demebukov/Bulgaristan, B. No: 68020/01, 28/2/2008, § 50) fakat avukat tayin edilmesinin tek başına sanığa yapılacak adli yardımın etkili olmasını garanti etmediğini de vurgulamaktadır (Salduz/Türkiye [BD], § 51).
Bu açıklamalara göre adil yargılanma hakkının yeterince "uygulanabilir ve etkili" olabilmesi için kural olarak her davanın kendine has koşulları ışığında bu hakkın kısıtlanması için zorunlu sebepler olmadıkça polis tarafından ilk kez sorgulanmasından itibaren avukata erişim hakkının şüpheliye sağlanması gerekir. Avukat erişiminin sağlanmamasına istisnai olarak zorunlu sebeplerin gerekçe gösterilmesi durumunda bile böylesi bir kısıtlama gerekçesi ne olursa olsun- şüphelinin/sanığın adil yargılanma bağlamında güvence altına alınan haklarına zarar vermemelidir. Avukat erişimi sağlanmayan sanığa polis soruşturması sırasında suçlayıcı ifadeler kullanılması durumunda prensip olarak sanığın haklarına telafi edilemeyecek şekilde zarar geldiğinin kabulü gerekir (Aligül Alkaya ve diğerleri [GK], § 137).
Uyuşmazlığın çözümü için Türk Ceza Hukuku sisteminde müdafi kavramı, ihtiyari ve zorunlu müdafilik düzenlemelerinden de bahsedilmesi gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nun 2/1-c maddesinde “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme sujesidir (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Baskı, Beta Yayınevi, ... 2010, s. 401 vd.; Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 12. Baskı, ..., 2015, s. 180 vd.; Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, ... 2015, s. 245 vd.; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Baskı, Beta, ..., 2007, s. 184; Sinan Kocaoğlu, Müdafi, 2. Baskı, Seçkin, ..., 2012, s. 57.).
Şüpheli veya sanığın müdafi aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hâllerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hâllerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafinin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, Beta, Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, s. 409; Centel- Zafer, s. 187; Yurtcan, s.192; Kocaoğlu, s.120 ; Öztürk-Tezcan-M. R. Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akcan- E. Erdem, s. 250.).
1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. Şüpheli veya sanığın Kanun’un müdafi bulundurulmasını zorunlu tuttuğu haller dışında bir müdafinin hukuki yardımından faydalanması, ihtiyari müdafilik kapsamında değerlendirilmektedir. İsteğe bağlı olarak yapılan ihtiyari müdafi seçimi yargılamanın her aşamasında yapılabilecektir. Görevlendirilmiş ihtiyari müdafilik ise 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesinin birinci fıkrasından düzenlenmiş olup "Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir." şeklindedir. Bu hüküm müdafi bulundurmanın zorunlu olmadığı ve fakat şüpheli veya sanığın istemi üzerine yapılan görevlendirmeleri kapsamaktadır. Maddi gücü müdafi bulundurmaya yetersiz olan şüpheli veya sanığa, suçun niteliğine veya cezanın ağırlığına bakılmaksızın, müdafi görevlendirilmesi ihtiyari müdafilik kapsamındadır. Kanun’un müdafi bulundurulmasını zorunlu saydığı durumlar dışında, şüpheli veya sanıktan müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse istemi hâlinde kendisine barodan bir müdafi görevlendirmesi yapılır. Bu kapsamda kendisine müdafi görevlendirmesi yapılmasını isteyen şüpheli veya sanık istemini soruşturma evresinde ifadeyi alan merciye veya sorguyu yapan hâkime kovuşturma evresinde mahkemeye bildirir. Bu makamlar da soruşturma veya kovuşturmanın yapıldığı yer barosundan görevlendirme isteminde bulunur. Ancak şüpheli veya sanık henüz bu makamlar karşısında adli bir işleme tabi tutulmamışsa istemini Baro Adli Yardım Bürosuna yapacaktır. Bu durumda istemi "adli yardım" hükümlerine göre değerlendirilecektir (Yenisey, Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 202., Centel, Zafer. Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 195.).
Zorunlu müdafilik ise, soruşturma veya kovuşturma aşamasında şüpheli veya sanığın ruhsal ve fiziksel durumu ile isnat edilen suçun ciddiliği ve kişisel savunmanın özellikle desteklenmesini gerektiren özel bazı hâllerde, adil bir muhakemenin zorunlu kılması nedeniyle, şüpheli veya sanığın bir müdafi ile savunulmasının zorunlu tutulmasıdır. Zorunlu müdafiliği gerektiren durumlarda, şüpheli veya sanık kendisine müdafi görevlendirilmesini açıkça istemese de (karşı da çıksa) kendisine resen müdafi görevlendirilir. Zorunlu müdafilik kapsamında seçilen veya görevlendirilen müdafiye ise, zorunlu müdafi denmektedir. Zorunlu müdafiliğin uygulandığı hâllerde, müdafi seçilmeden veya görevlendirilmeden yahut seçilen ya da görevlendirilen müdafi hazır bulunmadan ifade alma ve sorguya çekme işlemleri yapılamaz, savunma alınamaz, duruşma yapılmaz ve hüküm kurulamaz. Diğer bir ifadeyle şüpheli veya sanığın aktif olarak katıldığı tüm soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde zorunlu müdafinin hazır bulunması gerekir.
Toplumsal savunmanın Ceza Muhakemesindeki öneminin artması ve anlaşılmaya başlanması, gelişmiş ülkelerde müdafinin yardımından yararlanmanın bir zorunluluk olarak düzenlenmesi fikrini doğurmuştur. Fakat ceza muhakemesinde herkese zorunlu müdafi görevlendirilmesi düşüncesi, hem avukatlığın serbest meslek olma özelliğine zarar vermesi hem devlete yüksek maddi külfetler yüklemesi hem de gelişmemiş ülkelerde yeterince avukat olmaması nedeniyle tam olarak uygulanamamıştır. Zorunlu müdafilik sistemi mutlak olarak uygulanmasa da gelişmiş bir çok ülkede, adaletin zorunlu kıldığı bazı durumlarda zorunlu müdafiliğin uygulanması kabul edilmiştir.
Ülkemizde de uzun bir süreden beri istisnai hâllerde de olsa zorunlu müdafilik kabul edilmiş ve uygulanmaktadır. Osmanlı Devleti’nin ilk ceza muhakemesi kanunu olan 1879 tarihli Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu’nda hem müdafilik sistemi hem de ilk defa zorunlu müdafilik sistemi kabul edilmiştir. Buna göre ağır ceza gerektiren fiiller sebebiyle yapılan ceza muhakemelerinde, müdafi bulundurulması zorunlu tutulmuştur. Bu tür davalarda sanık kendisi bir müdafi seçmemişse, mahkeme tarafından sanığa bir müdafi görevlendirilmesi zorunludur. Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu’nun yerine 1877 tarihli Alman Ceza Muhakemesi Kanunu kodifiye edilerek oluşturulan 04.04.1929 tarihli ve 1412 sayılı CMUK’un ilk hâlinde zorunlu müdafilik kabul edilmemişti. Ancak 1973 yılında CMUK’nın 74. maddesinde yapılan değişiklikle, sanığın gözlem altına alınmasına kararı verilirken sanığın müdafisi yoksa kendine resen bir müdafi tayin edileceği düzenlenmiştir. Ayrıca 1992 yılında CMUK’da yapılan bir diğer değişiklikle de zorunlu müdafilik alanı genişletilerek, yakalanan kişi veya sanığın onsekiz yaşını bitirmemiş yahut sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malul olması ve bir müdafisinin de bulunmaması hâlinde talebi aranmaksızın kendisine resen bir müdafi görevlendirileceği kabul edilmiştir. (CMUK m.138) Fakat CMUK’daki zorunlu müdafiliği öngören bu hüküm, kanuna eklenen bir istisna ile Devlet güvenliğini ilgilendiren suçlarla ilgili ceza muhakemelerinde 2003 yılına kadar uygulanmamış, 2003 yılında yapılan değişiklikle, zorunlu müdafilikle ilgili hükümlerin Devlet güvenliğini ilgilendiren suçlarla ilgili ceza muhakemelerinde de uygulanması kabul edilmiştir. 1412 sayılı CMUK’yı yürürlükten kaldıran 2004 tarihli ve 5271 sayılı CMK’da zorunlu müdafilik, hukuk devleti ve insan hakları anlayışımızdaki değişim ve gelişime paralel olarak ve AİHM’in kararlarının etkisiyle CMUK’ya göre daha detaylı ve daha geniş kapsamlı düzenlenmiştir.
Alman ceza muhakemesi hukukunda, şüpheli veya sanık olan çocukların yargılamalarında müdafi bulunması zorunluluğu yoktur. Fakat bu tür yargılamalarda adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme başkanı talep üzerine ya da resen müdafi görevlendirilebilir. Dolayısıyla bu tür yargılamalarda müdafi bulunması zorunlu olmayıp mahkeme başkanının takdirine bırakılmıştır.
5271 sayılı CMK'ya göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hâllerinde şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır
5271 sayılı CMK'nın "Müdafiin görevlendirilmesi" başlıklı 150. maddesinin ayrıca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesi;
"(1) Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Şüpheli veya sanık onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır" biçiminde iken,
19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile;
“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir" şeklinde değiştirilmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında isteğe bağlı müdafilik hüküm altına alınmış; ikinci fıkrasında, çocuklara, kendisini savunamayacak derece malul olanlara veya sağır ve dilsizlere istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi gerektiği belirtilmiş; üçüncü fıkrada ise alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.
Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinde şüpheli veya sanık için zorunlu müdafi görevlendirilmesi, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarla sınırlandırılmış, alt sınırı beş yıl ve daha az hapis cezasını gerektiren suçlar bu kapsama alınmamıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sincan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.11.2012 tarihli ve 391 değişik iş sayılı kararı gereğince ticareti usulüne aykırı terk etme ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçlarından içtimalı 3 yıl 3 ay hapis ve 1.000 TL adli para cezası sebebiyle ... Açık Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan sanığın özel izinden dönmediği; yakalanması üzerine hakkında hükümlünün veya tutuklunun kaçması suçundan cezalandırılması talebiyle 05.02.2014 tarihinde düzenlenen iddianame üzerine yapılan yargılamada sanığın ilk kez savunmasının alındığı ve CMK’nın 147. maddesi uyarınca yasal haklarının ayrıntılı şekilde hatırlatıldığı anlaşılmayan 09.02.2015 tarihli 3. celsede müdafi talebinin olmadığını ifade ederek savunmasını yaptığı, ancak daha sonra verdiği 04.05.2015 tarihli dilekçesi ile müdafi yardımından yararlanmak istediğini belirttiği, 18.05.2015 tarihli celsede sanığın SEGBİS vasıtası ile savunmasının alındığı, yasal haklarının ayrıntılı şekilde hatırlatıldığı celse zaptından anlaşılmayan bu duruşmada da avukat yardımından yararlanmak istemediğini ancak dilekçesini tekrar ettiğini beyan ederek savunmasını yaptığı dosyada;
Savunma hakkının güvencesi olan Anayasa’nın 36. maddesinde her ne kadar müdafi ile savunulma hakkından açıkça ve ayrıca bahsedilmemiş ise de savunmaya aracı konumda sanık müdafisi yer almaktadır. Böylece bir anlamda da bu düzenleme müdafi yardımından yararlanma hakkının anayasal güvencesi sayılmaktadır. Şüpheli veya sanık veya onların müdafileri gerek uluslararası sözleşmelerle gerekse Anayasa ile güvence altına alınan savunma hakkını kullanırken baskı altında olmamalıdırlar. Bu hakkını kullanan şüpheli veya sanığın veya onların savunmasını üstlenen müdafinin, bu görevini yerine getirirken herhangi bir yaptırım ile karşılaşma riski bulunmamalıdır. Ancak bunun güvencesiyle gerçek bir savunmadan bahsedilebilecektir, adil yargılanma hakkının yeterince "uygulanabilir ve etkili" olabilmesi için kural olarak her davanın kendine has koşulları ışığında bu hakkın kısıtlanması için zorunlu sebepler olmadıkça şüpheliye polis tarafından ilk kez sorgulanmasından itibaren avukata erişim hakkının sağlanması gerekir. Avukat erişiminin sağlanmamasına istisnai olarak zorunlu sebeplerin gerekçe gösterilmesi durumunda bile hak kısıtlaması gerekçesi ne olursa olsun şüphelinin/sanığın adil yargılanma bağlamında güvence altına alınan haklarına zarar vermemelidir. Çünkü avukat erişimi sağlanmayan sanığa soruşturma sırasında suçlayıcı ifadeler kullanılması durumunda prensip olarak sanığın haklarına telafi edilemeyecek şekilde zarar geldiğinin kabulü gerekmektedir. Dosya kapsamında 04.05.2015 tarihli dilekçesi ile müdafi yardımından yararlanmak istediğini beyan eden ve akabinde katıldığı duruşmada da bu dilekçesini aynen tekrar eden sanığa CMK’nın 150. maddesi uyarınca müdafi atanması gerektiğine dair Daire bozma kararında isabetsizlik görülmemiştir.
Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığa CMK'nın 150. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanması gerekmediği ve sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı gerekçeleriyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 16.11.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.