"İçtihat Metni"
Mahkemesi:Ağır Ceza
Ülke topraklarının bir kısmını Devlet egemenliğinden ayırmaya yönelik eylemlerde bulunma ve silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılamasında sanıklar. (.) ve ...’nin 765 sayılı (mülga) TCK’nın 168/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, 765 sayılı (mülga) TCK’nın 59, 31, 33 ve 40. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ... (Kapatılan) 4 Numaralı Devlet Güvenlik Mahkemesince verilen 22.04.1998 tarihli ve 16-146 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 02.09.1998 tarih ve 2771-2149 sayı ile; Sanıkların, Hizbullah Örgütünün ‘İlim Cemaati’ adına faaliyet gösterdiği sırada yakalandığı bildirilen .’un beyanları üzerine gözaltına alındıkları ... Emniyet Müdürlüğünün 15.12.1995 günlü fezlekesinden anlaşılmasına göre duruşma tensip tutanağının 7 nci maddesinde verilen karar gereği yerine getirilmeden ve adı geçenin sanıklarla ilgili beyan örnekleri dosya içerisine konulup tüm deliller birlikte tartışılıp değerlendirilmeden eksik soruşturmaya dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması...” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan ... (Kapatılan) 4 nuumaralı Devlet Güvenlik Mahkemesince 23.03.2004 tarih ve 217-93 sayı ile; sanıkların Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının tamamını ya da bir kısmını tağyir tebdil ve ilgaya teşebbüs suçu uyarınca 765 sayılı (mülga) TCK.’nın146/1, 59, 31, 33 ve 40. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin verilen hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince üzerine 10.11.2004 tarih ve 5304-5876 sayı ile;
Sanıklar ... ve ve . (. ile ilgili yapılan incelemede;
a- Katıldıkları kabul edilen eylemlerde talimat verdiği iddia edilen . isimli şahıs yeterince araştırılıp, hakkında açılmış dava bulunup bulunmadığı saptanmadan hüküm tesisi,
b- Sanıklarla birlikte eylem yaptıkları iddia ve kabul edilen ... hakkında açılmış bulunan davanın akıbeti araştırılarak, gerektiğinde delillerin birlikte değerlendirilmesi için davaların birleştirilmesi yoluna gidilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
c- Mağdurlar .ve.asına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan ... (Kapatılan) 6. Ağır Ceza Mahkemesince 19.10.2007 tarih ve 5-375 sayı ile anıkların Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın tamamını ya da bir kısmını tağyir, tebdil ve ilgaya teşebbüs suçu uyarınca 765 sayılı (mülga) TCK’nın146/1, 59, 31, 33 ve 40. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin verilen hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 16.05.2008 tarih ve 3848-6254 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.11.2016 tarih ve 381441 sayı ile;
1-..) klasör 1 dizi 102-101’deki savcılık beyanında, klasör 1 dizi 103-107’teki sorgu beyanında, 18.03.1996 tarihinde 1996/16 esas sayılı dava dosyasında duruşmada alınan savunmasında, Hizbullah örgütü üyesi olmadığını, kolluk beyanının baskı ve zora dayalı olduğunu, kollukça yapılan yer göstermelerin gerçek olmadığını, kendisinin yer gösterme yapmadığını beyan etmiştir.
Sanık ... Kl-1 Dizi 98' deki DGM Cumhuriyet savcılığı, Dizi 103-104' deki DGM Yedek Üyeliği ve Mahkemedeki duruşma ifadelerinde suçlamaları kabul etmediğini, Hizbullah terör örgütü üyesi olmadığını belirterek, kolluk ifadesinin ve yer gösterme işleminin baskıya dayalı olarak gerçekleştirildiğini, bu ifadelerin kendisine gözleri kapalı olarak imzalatıldığını söylemiştir.
Turgut Barut tanık sıfatıyla mahkemede 27.10.1998 tarihli celsede alınan beyanında, kendi dosyasında yargılandığı kolluk ve savcılık ve keşif zaptındaki ifadeleri kabul etmediğini, huzurdaki sanıkların hizbullah örgüt üyesi olup olmadığını bilmediğini beyan etmiş, 1998/221 esas sayılı dava dosyasında yargılanan ... Özboğa ve ... yönünden Turgut Barut tanık olarak dinlendiğinde, Turgay ve ...’i tanımadığını, yer göstermeleri kabul etmediğini, polislerce kendisine baskı yapıldığı için Cumhuriyet savcısı huzurunda yer gösterme yaptığını ancak yer göstermenin doğru olmadığını beyan etmiş, sorgu hakimi huzurundaki beyanında ise, kolluk beyanını kabul etmediğini, kimseyi yaralamadığını, kimsenin evine bomba atılması eylemine katılmadığını beyanla suçlamaları reddetmiştir.
Baskıya dayalı olduğu bildirilerek sonradan geri alınan, hazırlık soruşturmasında, hakları hatırlatılmadan alınan ikrarların, hükme esas alınarak mahkûmiyet kararı verilmesi usul ve yasaya, hakkaniyetli yargılama ilkesine aykırıdır.
2- Sanıklara yükletilen tüm eylemlerin mağdurları ve/veya tanıkları sanıkları teşhis etmemişlerdir. Eylemlerde kullanılan silahlar da sanıklarda ele geçmemiştir. Sanıkların baskıya dayalı olduğunu belirterek kabul etmedikleri ve geri aldıkları kolluk ifadelerindeki çelişkili ikrarlar dışında, isnat olunan eylemleri işlediklerine ilişkin kuşku sınırlarını aşan yeterli, kesin ve inandırıcı delil bulunmamaktadır.
3- Şüpheli hakları 1412 sayılı (Mülga) Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası’nda 135 ve 135/A maddesinde düzenlenmiştir. 135. maddede Zabıta amir ve memurları ile Cumhuriyet savcısı tarafından ifade almada ve hakim tarafından sorguya çekilmede, ‘Müdafi tayin hakkının bulunduğu, müdafi tayin edebilecek durumda değilse baro tarafından tayin edilecek bir müdafi talep edebileceği ve onun hukuki yardımından yararlanabileceği, isterse müdafiin soruşturmayı geciktirmemek kaydı ile ve vekaletname aranmaksızın ifade veya sorguda hazır bulunacağı bildirilir; yakınlarından istediğine yakalandığını duyurabileceği söylenir. İsnad edilen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu söylenir’ şeklinde şüpheliye susma hakkı, müdafi tayin hakkı gibi haklarının bildirilmesini amir olmasına rağmen, dosyadaki hükme esas alınan kolluk, savcılık ifade ve yer gösterme tutanakları ile sorgu tutanaklarında emredici bu hususlara riayet edilmemiştir.
4- 1412 sayılı (Mülga) Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası’nda, CMK'dan farklı olarak soruşturma aşamasında yer gösterme düzenlenmemiştir. Fiilen uygulanan yer gösterme işlemiyle şüphelinin bilgisine başvurulmasına göre, ifade almada olduğu gibi, bu işlemin mutlaka şüphelinin özgür iradeye dayalı rızası ve hakları hatırlatılmak suretiyle var ise, veya zorunlu ise müdafi huzurunda, ifade almadaki usullere uyularak yapılması gerekirken, hükme esas alınan tüm yer gösterme tutanaklarında buna uyulmamıştır.
5-Tüm sanıklar kolluk ifade tutanakları ve ifadeli yer gösterme tutanaklarını kabul etmeyip, işkence ve baskı altında, gözleri kapalı halde imzaladıklarını yargılama aşamasında beyan etmelerine rağmen, kolluk tutanaklarının hukuka aykırı delil mahiyetinde olup olmadıklarının tespiti bakımından tutanak mümzileri görevliler duruşmada tanık sıfatıyla dinlenmeyip, sanık beyanları görmezden gelinerek, kolluk tutanaklarının mahkûmiyet hükmüne esas alınması, usul ve yasaya, hakkaniyetli yargılama ilkesine aykırıdır.
6- Gerekçeli kararda hükme esas alınan, sanıkların baskı altında gözleri kapalı hâlde imzalamak zorunda kaldıklarını beyan ettikleri kolluk beyanlarında yer alan; . Mahallesi, .Sokak, 1. . içerisinde bir şahsın kesici aletle yaralanması; . Mahallesi, . Sokak içerisinde bir şahsın silahla yaralanması; .a Mahallesi . Sokak içerisinde bir şahsın silahla yaralanması; . Caddesi, .Sokak girişinde bir şahsın kesici aletle yaralanması; .Mahallesi, Leylekbahçesi Sokak içerisinde bir şahsın yaralanması; .Camii yanında, . Sokak üzerinde bir şahsın kesici aletle yaralanması; .Caddesi üzerinde, . Apartmanı ile .Apartmanı arasında bir şahsın yaralanması; . Mahallesi, .e Sokak ile 1. . Sokağın kesiştiği yerde bir şahsın kesici aletle yaralanması eylemi’ gibi, çok sayıda silahlı eyleme ilişkin eylem evrakının bulunamadığının kabul edilmesine göre, güvenilirliği kuşkulu kolluk beyanlarının mahkumiyet hükmüne esas alınması usul ve yasaya, hakkaniyetli yargılama ilkesine aykırıdır.
7- Yine, Kl-1 dizi 39’daki tanık .’in hazırun olarak imzaladığı yer gösterme tutanağı ile ilgili ‘Tanığın mahkemece 03.03.1996 tarihli celsede alınan beyanında, kendisinin olay yerinde olmadığını, sanıkları görmediğini, görevli polis memuru arkadaşlarla.’da bulunan karakola çağırdıklarını, kendisine bu şahıslar ifadeler verdiler, kendilerinin de bu konuda tutanak tutuklarını bunu imzalayın dediklerini, kendisinin de tutanağı okumadan imzaladığını, yer gösterme tutanağındaki imzanın kendisine ait olduğunu ancak tutanak içeriğini okumadan imzaladığını beyan etmesi’; Klasör 1 Dizi 37’deki yer gösterme tutanağında imzası bulunan esnaf . ile duruşmada dinlenen tutanak hazırunları . ve .'ın mahkeme beyanlarında; yer göstermeye katılmadıklarını, evrakı sonradan polisin isteği üzerine imzaladıkları şeklindeki beyanlar ile sanıkların yer gösterme yapmadıklarına dair beyanlar dikkate alındığında, sanıkların müdafisi huzurunda düzenlenmemiş, güvenilirliği kuşkulu kolluk yer gösterme tutanaklarının mahkumiyet hükmüne esas alınması usul ve yasaya, hakkaniyetli yargılama ilkesine aykırıdır.
8- Dosya sanıklarından Sanık ... kolluk beyanı ve Cumhuriyet savcısının katılımıyla yapılan yer göstermede, ‘... ile birlikte .isimli örgüt mensubunun talimatı üzerine, 23.12.1993 tarihinde . Mahallesi,. Sokak içerisindeki.bahçesinde .’ un satırla yaralanması, 25.8.1993 tarihinde.Caddesi, . Caddesinde .in silahla öldürülmesi, 27.2.1994 tarihinde.Caddesi, . Kahvehanesinde .ın silahla öldürülmesi, 17.7.1994 günü . Mahallesi,. Sokak ve . Sokağın kesiştiği yerde . 'ın kesici aletle yaralanması, 18.5.1994 tarihinde . İlköğretim okulu yanında . ın kesici aletler yaralanması, 24.2.1994 günü . Semti . camii yanında.' ün keci aletle yaralanması,. Mahallesi .sokak birinci geçit içerisinde bir şahsın silahla yaralanması, . mahallesi dabanoğlu sokak içerisinde bir şahsın silahla yaralanması, .Mahallesi . oğlu sokak içerisinde bir şahsın silahla yaralanması, melikahmet caddesi .Sokak içerisinde bir şahsın silahla yaralanması, . Mahallesi . sokak içerisinde bir şahsın silahla yaralanması, 2.4.1993 günü .Caddesi . Lisesi yanında .in kesici aletle yaralanması, .i yanında . sokak üzerinde bir şahsın kesici aletle yaralanmas.caddesi üzerinde . apt. ve .apt. arasında bir şahsın silahla yaralanması, 1.9.1994 tarihinde .tren yolu kenarında . isimli şahsın kesici aletle yaralanması ve .Mahallesi . Sokak ile . Sokağın kesiştiği yerde bir şahsın kesici aletle yaralanması’ eylemlerine katıldığını söylemesine rağmen, sanığın suçlamaları kabul etmeyerek, kolluk ifadesinin baskı ve işkenceye dayalı olduğunu, bunun etkisinde kalarak katılmadığı eylemleri kendisi yapmışçasına kabullendiğini, C. Savcısına da kafasından uydurmak suretiyle bazı eylemleri açıklamak zorunda kaldığını belirterek suçsuz olduğunu öne sürmesi nedeniyle, yerinde olarak, sanık ...'in anılan eylemlere katıldığı sabit görülmediği halde; aynı konumdaki sanıklar hakkında farklı düşünülerek, baskı ve işkenceye dayalı olduğu beyan edilen kolluk ifadelerinin mahkûmiyet hükmüne esas alınması usul ve yasaya, hakkaniyetli yargılama ilkesine aykırıdır. Ayrıca 25.8.1993 tarihinde . caddesi . caddesinde .in silahla öldürülmesi eyleminin, kolluk ve savcılık beyanında dosya sanıklarından Sanık . tarafından üstlenilmesi nedeniyle,.'in silahla öldürülmesi eylemi sanık ...'e atılı olarak kamu davası açıldığı halde, .'in ölmeyip, olay nedeniyle basit nitelikte yaralandığının sonradan anlaşılması, kolluk beyanları kadar, dosyadaki savcı huzurunda alınan beyanların da ne kadar muteber olduğunu göstermektedir.
9-Kabule göre, bir an için sanıkların atılı eylemleri işlediği sabit kabul edilse bile, Yargıtay uygulamasına göre, atılı basit yaralama ve kundaklama eylemlerinin 765 sayılı (Mülga) TCK'nın 146. maddesi kapsamında vahim eylemler olarak kabul edilemeyeceği hususu göz ardı edilmiştir.
CGK, Sorgu savunma vasıtası olup, kanıt elde edilmek üzere kabul edilmiş bir kurum değildir. Ancak maddi gerçeğin hakim tarafından öğrenilmesinde değerlendirilebilir. Bunun için beyanın kendiliğinden olması, yani cebir veya tazyik altında yapılmaması koşuldur. CYUY.nın 247. maddesine göre, duruşma dışındaki ikrarı içeren tutanağın kanıt olabilmesi için ikrarın hakim önünde yapılması zorunludur. Savcılık veya kolluktaki ikrarı içeren tutanaklar duruşmada kanıt olarak okunamaz. Dolayısıyla kanıt olarak hükme esas alınamazlar. Kaldı ki duruşma sırasındaki ikrarın bile tek başına kesin kanıt olduğu kabul edilemez. Zira bir insanın kendisini suçlu kabul etmesi veya bir başkasının suçunu kabullenmesi olanaklıdır. Bu itibarla duruşmadaki ikrarın da başkaca yan kanıtlarla desteklenmesi gerektiğini belirtmiştir.
Ceza hukukunun ve yargılamasının temel amacı, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeksizin açığa çıkarılmasını sağlamaktır. Ancak ceza muhakemesinin amacı, her ne suretle olursa olsun, maddî gerçeğe ulaşmak değildir. Maddî gerçek, dürüstlük ilkesine ve hukuk devletinin gereklerine uygun bir süreç sonucu ortaya çıkarılmalıdır. Maddî gerçeğin araştırılmasının iki sınırı; sanık hakları ve delil yasaklarıdır. Ceza muhakemesinin amacı, suçlu oluşturmak değil, gerçek suçluyu bulmaktır. Sanığın ifadesi, gerçeği öğrenmek konusunda hakim için delil teşkil edebilir ise de, yan kanıtlarla doğrulanmayan, oluşa ve maddi gerçeğe uygun düşmeyen, bilimsel kanıtlarla doğrulanmayan soyut ikrara dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulması, ceza hukukunun ‘maddi gerçekliğe ulaşma’ ilkesine aykırılık teşkil eder. Bu nedenle;
Sanıkların baskıya dayalı olduğunu belirterek kabul etmedikleri ve geri aldıkları kolluk ifadelerindeki ikrarlar dışında, isnat olunan suçları işlediklerine ilişkin kuşku sınırlarını aşan yeterli, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, kuşku halinin de sanıklar lehine yorumlanması gerektiği gözetilmeden, bazı varsayımları aleyhe yorumlayıp vaki ikrarı yeterli görerek, sanıkların silahlı terör örgütü üyesi olma yerine Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Yukarıda ayrıntısı ile arz ve izah edildiği üzere; ... (Kapatılan) 6. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK'nın mülga 250. maddesi ile görevli) verilen 19.10.2007 tarihli ve 5-375 sayılı kararının bozulmansa karar verilmesi gerektiği...” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesince 11.05.2007 tarih ve 7160-3960 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin sabit olup olmadığın belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
Hizbullah Örgütünün, . ve . Bölgesinde İslami-Kürt Devleti kurmak için terör eylemlerine girişen, ilk aşamada bölge hakimiyeti için . terör örgütü mensupları ile silahlı mücadele veren, siyasi ve askeri kanatları mevcut, üyelerinin çoğu silahlı, emir-komite zinciri mevcut, disiplinli ve düzenli bir silahlı çete, aynı zamanda bir terör örgütü olduğu ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.10.1995 tarihli ve 4933-5230 sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne dair karar verildiği, 23.11.1993 tarihinde.’in satırlı saldırı sonucu yaralandığı, olayın işlendiği tarihte faili meçhul olarak kaldığı,
08.03.1994 tarihinde .’ün ... ayında çiğ köfte sattığı için saldırıya uğradığı, tedavisinin yapıldığı,sol kolda 3-4 cm’lik, sağ skapular bölgede 3-4 cm kesik olduğu hayati tehlikesinin, olayın işlendiği tarihte faili meçhul olarak kaldığı,20.04.1994 . isimli şahsın satırla yaralandığı, saldıranların üç kişi olduğu ... adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğünün raporuna göre şahsın hayati tehlikeye maruz kılmadığı, 25 gün mutad iştigaline engel teşkil edeceğine dair rapor verildiği, olayın işlendiği tarihte faili meçhul olarak kaldığı,19.12.1994 tarihinde . isimli şahsın iki kişinin bıçaklı saldırısına uğradığı ancak dosya kapsamında raporun bulunmadığı, olayın faili meçhul olarak kaldığı, 29.12.1994 tarihinde. isimli şahsın evinin kundaklandığı ancak faillerin yakalanamadığı, Cumhuriyet savcısı huzurundan yapılan 14.12.1995 tarihli yer gösterme tutanağına göre; sanık.'nın (.) .’e ilişkin eylem esnasında, ...’ın gözcülük yaptığını, ... ve kendisinin .isimli şahsı satırla yaraladığını ifade ettiği, İnceleme dışı sanık ...'ın 15.04.1996 tarihinde Cumhuriyet savcısı huzurunda yaptığı yer göstermede; .’i inceleme dışı sanık ... ile birlikte satırla yaraladıklarını, ... ve sanık. ile .e vurduğunu, kendisinin gözcülük yaptığını,.’ün yaralanmasına ilişkin Cumhuriyet savcısı huzurunda yapılan ifadeli yer gösterme tutanağı ve olay yeri basit krokisine göre; sanıklar ... ve.nın beyanlarında, eylemi . ve ... ile birlikte gerçekleştirdiklerini, ...’nin gözcülük yaptığını ifade ettikleri tutanakta ... .’in hazurun olarak bulunduğunun belirtildiği,İnceleme dışı sanık ... kollukta yer gösterme yaparak . isimli şahsın yaralanması talimatını ... .isimli şahıstan aldığını, . ile birlikte eylemi gerçekleştireceklerini, ...’nin ise gözcülük yapacaklarını ve bu şekilde eylemi gerçekleştirdiğini,
Cumhuriyet savcısı huzurunda yapılan 13.12.1995 tarihli ifadeli yer gösterme tutanak ve krokisine göre eylemi inceleme dışı sanıklar.ve ...’ın yaptığını, sanıklar. ve ...’nin birlikte gözcü olduklarını beyan ettikleri, İnceleme dışı sanık ...'ın ifadeli yer gösterme tutanağında; müşteki . isimli şahsın yaralanması talimatını .isimli şahıstan aldığını, eylemi kendisinin gerçekleştirdiğini, sanıklar. ile ...’nin gözcülük yaptıklarını beyan ettiği,Cumhuriyet savcısı huzurunda yapılan 13.12.1995 tarihli sanıklar. ve ... tarafından yapılan ifadeli yer gösterme tutanak ve krokisine göre; eylem talimatını.’in verdiğini ve olay yeri yakınında da bulunduğunu, ...'nin kendisinin gözcülük yaptığını, başka dava dosyasında yargılanan . ve sanık.’nın yaptığını beyan ettikleri,... (Kapatılan) 2 Numaralı DGM’nin 24.09.1998 tarihli ve 669-1154 sayılı dosyasınının incelendiği, buna göre; ... (Kapatılan) DGM Cumhuriyet Başsavcılığının 20.10.1995 tarihli ve 2090 esas sayılı iddianamesi ile sanık .’un 29.12.1994 tarihinde ... .e ait evin, evde fahişelik icra edildiği gerekçesiyle yakılma eylemine, eylemi icra edenlerin. ve ..(.... gözcünün ise kendisinin olduğu, yine 09.12.1994 tarihinde Hakim Konak isimli şahsa bıçakla saldırı eyleminin eylem sorumlusu ve icra edenin ., korum ve eyleme müdahale edenin kendisi, hedefi gösterenin Hamza kod Turgay’ın olduğu, 29.08.1995 tarihinde. isimli kişinin öldürülmesi eylemini Raif Acan ile birlikte gerçekleştirdikleri, bu suretle sanığın eylemine uyan 765 sayılı (mülga) TCK’nın 125 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi talebiyle kamu davası açıldığı, .un kolluk beyanında; .(.) ve . ile birlikte Hizbullah örgütü askeri kanadında yer aldıklarını… 09.12.1994 tarihinde Hakim konak isimli şahsın işyerinin basılması ve şahsın bıçakla yaralanması eylemine kendisi (bıçaklı),. (bıçaklı), ve ....’ın da gözcü olarak görev aldığını ifade ettiği, 09.12.1994 tarihinde Hakim Konak’ın yaralanma eylemine ilişkin yapılan keşifte kolluk beyanı ile uyumlu ifade verdiği, sorgu hakimi huzurundaki beyanında, kolluk beyanını kabul etmediğini, kimseyi yaralamadığını, kimsenin evine bomba atılması eylemine katılmadığını, suçlamaları reddettiğini, bununla birlikte müşteki Hakim Konak olayında ... isimli arkadaşı ile birlikte şahsın üzerinde parasını çalmak istediğini şahsın hırsız var diye bağırması üzerine elindeki bıçağı çekip sol böğrüne vurduğunu, bu olayın ideolojik ve siyasal bir yönü olmadığını ... isimli kişi ile eylem arkadaşlığı olduğunu, yargılamada alınan beyanında; atılı suçlamaları kabul etmediği, sanık Turgut Barut’un yasadışı hizbullah örgütü ilim cemaatinin mensubu olduğu, örgüt içerisindeki tebliğ ve davet faaliyetlerinde bulunduğu, cihat grubuna seçildiği ve mensubu olduğu yasadışı örgütün amacı doğrultusunda Türkiye Cumhuriyeti Anayasal düzenini zor kullanmak suretiyle değiştirmek amacıyla mahkemece sabit kabul edilen, 29.12.1994 tarihinde .in evinin kundaklanması, 09.12.1994 tarihinde .ın bıçakla yaralanması ve 29.08.1995 tarihinde . isimli şahsın öldürülmesi eylemlerine(sanığın bu eylem sonrası elinde kar izleri olan biçağı yere attıktan sonra takih üzeri yakalandığı tespit edilmiştir) silahla katıldığı sabit olduğundan eylemine uyan 765 sayılı (mülga) TCK’nın 146/1. maddesi gereğince neticeten müebbet Ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin verilen kararın sanık müdafisi tarafından temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 26.10.1999 tarihli ve 1107-3438 karar sayılı ilâmı ile onanarak kesinleştiği, 29.12.1994 tarihinde. isimli şahsın evinin kundaklanmasına ilişkin başka dava dosyasında yargılanan . ve ... Yeşil' in bu eylemlerine sanık ... ile birlikte sanık .a’nın gözcülük yaptıklarını beyan ettikleri,Cumhuriyet savcısı huzurunda kundaklama eylemine ilişkin yapılan ifadeli yer gösterme tutanağı ve olay yeri basit krokisine göre; sanıklar ... ve .’nın beyanlarında, eylemi . ve.’in yaptığını ifade ettikleri,Sanık.’ya (.) ilişkin fotoğraflı özgeçmiş raporuna göre; sıra numarasının 4153, doğum tarihinin 1976/... olduğu, Sanık ...’ye ilişkin fotoğraflı özgeçmiş raporuna göre; sıra numarasının 6441, doğum tarihinin 1976/... olduğu, “Taranmış dökümanlar” başlıklı sayfada “Mahkemeciler var” kısmında sanığın isminin geçtiği, sanık. ve ...’nin 1.5 yıldır zindanda bulunduklarının belirtildiği, “Muhtemelen .. .Grubu Sınav Sonuçlarının Devamı” başlıklı sayfada sanıklar . ve ...’nin tefsir, siyer ve risale sınava katıldıklarının yazılı olduğu, “Arapça/İhtisas Grubu”, “Şehid-Gazi ve Tutuklu Aileleri Ziyaret Raporları”,“Aralık Ayı Ders Ortalamaları Şehit Ata Ders Grubu…”, başlıklı sayfalarda sanık ...’nin isminin yazılı olduğu, “Duruşmacılar Var” başlıklı sayfada her iki sanığın da isminin bulunduğu, “Satırlı işlerini yapanlar” başlıklı sayfada sanık ...’nin isminin yanında “ekip elemanı, 3, Hocaoğlu camisi” yazdığı, sanık.(.) isminin yanında, (..., 1976, TİCL-2, istihbarat, muhasebe, 1993, ekip sorumlusu, 6, H. Hamit Camisi, 487-57, mahkûm) şeklinde ibarelerin yazdığı,
Anlaşılmaktadır.Tanıklar. ve. mahkemede alınan beyanlarında, yer göstermeye ilişkin tutanakları okumadan imzaladıklarını, yer gösterme tutanağındaki imzanın kendilerine ait olduğunu ancak tutanak içeriğini okumadan imzaladığını beyan etmişlerdir.
Sanık. (.) kollukta; yasadışı Hizbullah terör örgütüyle bağlantısının 1992 yılı içerisinde lisede öğrenim gördüğü sırada başladığını, .Camide tanışmış olduğu. isimli şahsa bağlı olarak .Camisinde bir yıl kadar Kur' an dersi verdiğini, daha sonra. Camisine ders vermek üzere gönderildiğini, bir süre sonra kendisine iletilen talimat sonucu ... (K) ... ve .isimli şahıslarla Melikahmet Camisine gittiklerini, burada üçüne askeri kanatta görevlendirildiklerinin bildirildiğini, askeri kanatta bulundukları süre zarfında .simli .'in kendilerinin üst sorumlusu olarak görevlendirildiğini, yasa dışı Hizbullah terör örgütünün amaçları doğrultusunda 23.11.1993 tarihinde. Lisesinde öğrenci olan .'in PKK yanlısı olması nedeni ile satırla yaralanması eylemine katıldığını, bu eylem talimatının kendilerine . tarafından verildiğini, ...'ın gözcülük yaptığını, kendisi ile ...'ın bizzat eylemi gerçekleştirdiklerini, 08.03.1994 tarihinde yine.in talimatı ile ... ile birlikte . Lisesi önünde köftecilik yapan ve ... ayında da satış yaptığından dolayı örgütün tepkisini çeken .'ün yaralanması eylemine katıldığını bu eylem sırasında ...'nin kendilerine gözcülük yaptığını, 27.04.1994 tarihinde de . Pazarında yine.'in talimatıyla . isimli şahsın yaralanması olayına karıştığını, bu eylemi . ve ...'ın bizzat gerçekleştirdiklerini, kendisiyle ...'nin gözcülük yaptığını, 09.12.1994 tarihinde de yine.'in talimatıyla .isimli örgüt mensubu ile birlikte .da . isimli şahsın yaralanması fiilini gerçekleştirdiklerini, bu eylemde ... ve .'in gözcü olarak yer aldıklarını, son olarakta 29.12.1994 tarihinde .isimli şahsın evinin kundaklanması fiilini gerçekleştiren .ve .'in eylemlerine ... ile birlikte gözcü olarak katıldığını beyan etmiş;Ancak;Cumhuriyet savcılığı, sorgu ve mahkeme aşamalarında suçlamaları kabul etmeyerek kolluk ifadesi ve yer gösterme işleminin baskıya dayalı olduğunu, ifadelerinin gözü kapalı olarak kendisine imzalatıldığını,
Sanık ... kollukta; kendisinin Hizbullah terör örgütü ile bağlantısının 1992 yılı içerisinde .isimli örgüt mensubunun propagandası ve telkinleri sonucunda kurulduğunu, bir süre kendisine verilen kitapları okuyarak kendisine yetiştirdiğini,. Camisine giderek bir yıl kadar ders aldığını, burada ticaret lisesinden tanıdığı . ile karşılaştığını, bu örgüt mensubu ve ... ile birlikte kendisinin .....Kod ... .'e bağlı olarak örgütün askeri kanadına alındığını, aradan bir süre geçtikten sonra ... ın başka bir göreve gönderilmesinden sonra yerine.'un kendilerine katıldığını, yasadışı Hizbullah örgütü içerisinde 8.3.1994 tarihinde .l'in talimatıyla .Lisesi civarında köftecilik yapan. isimli şahsın satırla yaralanması eylemini gerçekleştiren ... ve.nın yanında onlara gözcü olarak katıldığını, 20.04.1994 tarihinde yine .l'in talimatıyla bu örgüt mensubunun ... ile birlikte gerçekleştirdikleri ... . isimli şahsın yaraIanması fiiline sanık .ile birlikte gözcü olarak katıldığını, daha sonra 9.12.1994 tarihinde Hakim Konak'ın yaralanması eylemine.ile birlikte gözcü olarak katıldığını, söz konusu eylemin. ve.tarafından gerçekleştirildiğini, en son olarak ta 29.12.1994 tarihinde.in evinin kundaklanması eylemini gerçekleştiren . ve .'in yanında eylem yerine giderek. ile birlikte bu eyleme gözcü olarak katıldığını beyan etmiş,
Ancak;Cumhuriyet savcılığı, sorgu ve mahkeme aşamalarında suçlamaları kabul etmeyerek, Hizbullah terör örgütü üyesi olmadığını, kolluk ifadesinin ve yer gösterme işleminin baskıya dayalı olarak gerçekleştirildiğini bu ifadelerin kendisine gözlerinin kapalı olarak imzalatıldığını,
Savunmuşlardır.Uyuşmazlığın çözümü için 765 sayılı (mülga) TCK’nın 168. maddesinde düzenlenen örgüte üye olma suçunun açıklanması gerekemektedir.765 sayılı TCK'nın 168. maddesinde yer alan; "Her kim, 125, 131, 146, 147, 149 ve 156 ncı maddelerde yazılı cürümleri işlemek için silahlı cemiyet ve çete teşkil eder yahut böyle bir cemiyet ve çetede amirliği ve kumandayı ve hususi bir vazifeyi haiz olursa onbeş seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezasına mahküm olur.Cemiyet ve çetenin sair efradı on yıldan onbeş yıla kadar ağır hapisle cezalandırılır" şeklindeki düzenlemenin birinci fıkrasında, Kanun’un 125, 131, 146, 147, 149 ve 156. maddelerinde yazılı cürümleri işlemek için silahlı cemiyet ve çete oluşturmak veya böyle bir cemiyet ve çetede amirlik, yöneticilik ve hususi bir vazife üstlenmek eylemleri yaptırıma bağlanmıştır. Silahlı cemiyet ve çetenin sair efradı olmanın cezai müeyyidesi de maddenin 2. fıkrasında düzenlenmiş olup, birçok yargısal kararda vurgulandığı üzere; silahlı cemiyet ve çetede amirlik, yöneticilik ve hususi bir görev almayan, çeteye basit şekilde katılan, ulaşılmak istenen amaca ait konularda irade birliği içinde olan, çeteye katılırken çetenin niteliğini bilen ve çetenin ulaşmak istediği amacı kendi amacına uygun görenler ise cemiyet ve çetenin sair efradıdır.Gelinen noktada 5237 sayılı TCK’da düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma ve silahlı terör örgütüne yardım etme suçunun da ifade edilmesi gerekecektir.Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir. 18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile ... ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve ... niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, ... içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir. Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından sözedebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli ... ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arzeden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, ... ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile ... ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silahlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın ikinci kitap dördüncü kısmının dördüncü bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile beşinci bölümünde yer alan anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
765 sayılı Türk Ceza Kanunu sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, örgütün faaliyetleri doğrultusunda işlenen suçlardan da ayrıca sorumluluk esası kabul edilmiş, yardım etme eylemleri de yaptırım açısından örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.
Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişilerin örgüt üyesi olarak cezalandırılacağı hüküm altına alınırken, örgüte yardım sayılan eylemlerin nitelik bakımından örgüt üyeliğine denk sorumluluğu gerektirdiği kabul edilmiştir. Buna göre, örgüt üyesi olmaksızın, bilerek ve isteyerek örgütün bir ..., görev ya da hizmetinin yerine getirilmesi eylemi örgüt üyeliği olarak cezalandırılmakta iken; TCK'nın 220. maddesinin 7. fıkrasında 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, yapılan yardımın niteliğine göre cezanın üçte birine kadar indirilebileceği hüküm altına alınmıştır.Silahlı terör örgütüne yardım fiilinin oluşması için, failin örgüt üyeleriyle önceden bir anlaşma yapması veya yapılan planlara dahil olması zorunlu değildir. Yardım fiilinin örgüt üyelerinin tamamına veya üyelerden birine yapılması arasında bir fark bulunmamaktadır. Fakat, örgütün amacı ve kollektif faaliyetleri bilinerek ve istenerek yardım edilmesi zorunludur (... Yaşar, ... Tahsin Gökcan, ... Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 6. Cilt, ... Yayınevi, ..., 2014, s. 8934). Yardım edenler zamanlarının büyük bir bölümünü örgüte hasretmiş kişiler olmayıp kendi hayatlarının akışı içerisinde bazen örgüte ait işleri kabul eden şahıslardır.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı “Devlet Kuvvetleri Aleyhinde Cürümler” başlıklı TCK’nın 146. maddesi;
“Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olur.
65 inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur” şeklindedir.
Maddede devletin (siyasal iktidar düzeni ve fonksiyonları) aleyhine işlenen fiiller cezalandırılmaktadır. Hükümet düzeni, Devlet kuvvetlerinin şekillenişi, Devletin temel ideolojik yapısı, temel insan hakları, seçim sistemi gibi değerler ise Devletin Siyasal İktidar düzenini oluşturmaktadır. Suçun konusu bu olduğuna göre bu kavramın içine Anayasa'nın 1. maddesindeki Devlet ve Hükûmet şekline ilişkin "Cumhuriyet" ile 2. maddesindeki "Laiklik" ilkeleri de girmektedir. Cumhuriyet, egemenliğin bir kişiye veya bir zümreye değil tüm topluma ait bulunduğu bir devlet şeklini, Laiklik ise genel anlamda devlet yönetiminin dini kurallara göre değil, toplum gereksinimlerinin akılcı ve bilimsel kurallara göre karşılandığı bir yönetim biçimini tanımlar. Madde ile Devletin Siyasal İktidar düzeninin hukuka aykırı yöntemlerle ve zorla değiştirilmesine "teşebbüs" edilmesi suç sayıldığına göre bu hususa yönelik icra hareketlerinin cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. Ancak bu suçun oluşumunda genelde diğer suçlarda olduğu gibi "neticenin" gerçekleşmesi aranmaz. Zira bu suç tipinde netice gerçekleşmişse, artık o fiili cezalandırma olanağı ortadan kalkar. Bu nedenle öğretide bu suç "peşinen tamamlanmış suç", "neticesi hareketten ayrı suç" olarak da tanımlanmaktadır. Bu nitelikteki suçların özelliği teşebbüs aşamasında kalan fiillerin de tamamlanmış suç gibi cezalandırılması, ceza uygulaması açısından "teşebbüs" ile "tamamlanmış suç" ayrımının yapılmamasıdır.765 sayılı TCK’nın 146. maddesinde düzenlenen suçun icrasına başlandığına, faile suçun tamamlanmış hâlinin cezasının uygulanabilmesi nedeniyle öğretideki bir görüşe göre bu suç tipinin "salt tehlike suçu" veya "salt hareket suçu" olarak nitelendirilmesi de yerinde değildir. Zira tehlike ve salt hareket suçları hukuka aykırı hareketten ayrı olarak hukuka aykırı neticenin öngörülmediği suç tipleridir. Oysa TCK'nın 146. maddesinde, hareketten ayrı olarak neticede belirtildiğine göre bu suç aynı zamanda bir "zarar suçu"dur.
Maddede, neticesi hareketten ayrı bir suç tipi tanımlanması, özelliğin, salt ceza uygulaması yönünden "tamamlanmış suç","teşebbüs aşamasında kalmış suç” ayrımını ortadan kaldırmakla sınırlı bulunması nedeniyle, bir fiilin anılan madde uyarınca cezalandırılabilmesi için o fiilin "icra hareketi" niteliğinde bulunması zorunludur. Diğer bir deyişle maddedeki "teşebbüs eden" sözcüğü icra hareketine başlanması gerekliliğini ortaya koymaktadır. Bu açıdan da fiilin elverişli vasıtalarla icrasına başlanmış olması aranır. Bir fiilin 146. madde yönünden icra hareketi niteliğinde olup olmadığı hususu ise olayın akışına göre değerlendirilir.
Bu suç, gittikçe ağırlaşan, belirli bir süreçte gelişen, muhtelif fiillerin nedensellik bağı içinde gerçekleştirilmesini zorunlu kıldığından öğretide "müterakki suç", "gelişimli suç" olarak da tanımlanmakta, dolayısıyla bu suç failleri hakkında önceki suç aşamalarının cezaları uygulanmamaktadır. Bu suçun kasten işlenebilen suçlardan bulunduğunda ise kuşku yoktur. Ancak failin gerçekleştirmek istediği sonucun Anayasa'ya aykırı olup olmadığını bilmemesi, bu konuda düşeceği yanılgı, suç kastına ve dolayısıyla sonuca etkili değildir. Yine bu suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş bir çete veya örgütün varlığı da zorunlu değildir. Maddede "teşebbüs edenler" deyiminin kullanılmış olması, suçun işlenmesi bakımından şahıs itibarıyla ayrım yapılmadığını, korunan değeri zorla ihlal eden bir kimsenin konumuna bakılmaksızın bu suçun faili olabileceğini ortaya koymaktadır.
Öte yandan uyuşmazlık konusunun sağlıklı şekilde çözümlenmesi için ifade ve sorgunun tarzı ile müdafiden yararlanma hakkına değinmek gerekecektir.
Suç tarihinde yürürlükte olan ve “İfade ve Sorgunun Tarzı” başlıklı 1412 sayılı CMUK’nın 135. maddesi;
“Zabıta amir ve memurları ile Cumhuriyet Savcısı tarafından ifade almada ve hakim tarafından sorguya çekilmede aşağıdaki hususlara uyulur:
1. İfade verenin veya sorguya çekilenin kimliği tesbit edilir. İfade veren veya sorguya çekilen kimliğe ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmak zorundadır.
2. Kendisine isnat edilen suç anlatılır.
3. Müdafi tayin hakkının bulunduğu, müdafi tayin edebilecek durumda değilse baro tarafından tayin edilecek bir müdafi talep edebileceği ve onun hukuki yardımından yararlanabileceği, isterse müdafiin soruşturmayı geciktirmemek kaydı ile ve vekaletname aranmaksızın ifade veya sorguda hazır bulunacağı bildirilir; yakınlarından istediğine yakalandığını duyurabileceği söylenir.
4. İsnad edilen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu söylenir.
5. Şüpheden kurtulması için somut delillerinin toplanmasını talep edebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe sebeplerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek imkanı verilir.
6. İfade verenin veya sorguya çekilenin şahsi halleri hakkında bilgi alınır.
7. İfade veya sorgu bir tutanakla tesbit edilir. Bu tutanakta;
a) İfade verme veya sorguya çekme işleminin yapıldığı yer ve tarih,
b) İfade verme veya sorguya çekme sırasında hazır bulunan kişilerin isim ve sıfatları ile ifade veren veya sorguya çekilen kişinin açık kimliği,
c) İfade vermenin veya sorgunun yapılmasında yukarıdaki işlemlerin yerine getirilip getirilmediği, bu işlemler yerine getirilmemiş ise sebepleri,
d) Tutanak içeriğinin ifede veren veya sorguya çekilen ile hazır olan müdafi tarafından okunduğu ve izalarının alındığı.
e) İmzadan imtina hâlinde bunun nedenleri yer alır.” şeklinde düzenlenmiş,
CMUK’nın “Yasak Sorgu Yöntemleri” başlıklı 135/A maddesi ise;
“İfade verenin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi müdahaleler yapılamaz.
Kanuna aykırı bir menfaat vaat edilemez.
Yukarıdaki fıkralarda belirtilen yasak yöntemlerle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemez.” şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Aynı Kanun’un "Yakalanın veya Sanığın Müdafi Seçimi” başlıklı 136. maddesi;
“Yakalanan kişi veya sanık, soruşturmanın her hal ve derecesinde bir veya birden fazla müdafiin yardımından faydalanabilir. Kanuni temsilcisi varsa o da yakalanana veya sanığa bir müdafi seçebilir.
Zabıta amir ve memurları tarafından yapılacak sorgulama işlemlerinde, ancak bir müdafi hazır bulunabilir. Cumhuriyet Savcılığı işlemlerinde bu sayı üçü geçemez.
Zabıtaca yapılan soruşturma da dahil olmak üzere, soruşturmanın her safhasında müdafiin, yakalanan kişi veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.”, “Baronun Müdafi Tayini” başlıklı 138. maddesi ise; “Yakalanan kişi veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse talebi hâlinde baro tarafından kendisine bir müdafi tayin edilir. Yakalanan kişi veya sanık onsekiz yaşını bitirmemiş yahut sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malul olur ve bir müdafi'de bulunmazsa talebi aranmaksızın kendisine müdafi tayin edilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Suç ve ifadelerin alındığı tarihte yürürlükte bulunan Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama usulleri hakkında Kanun'un 16. maddesi uyarınca yalnızca tutuklu sanığın müdafisi ile görüşme hakkının bulunduğuna ilişkin kısıtlayıcı bir yasal düzenleme bulunduğu gözetilmelidir.
Anayasa'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası;
“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir...”,“Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ise;
“Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır...” şeklinde düzenlenmiş olup Anayasamızın 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu, 40. maddesinde, Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkının bulunduğu belirtilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin tanıdığı adil yargılanma hakkının yeterince uygulanabilir ve etkili olabilmesi için, kural olarak, her davanın kendine has koşulları ışığında bu hakkın kısıtlanması için zorunlu sebepler olmadıkça, şüpheliye, polis tarafından ilk kez sorgulanmasından itibaren avukata erişim hakkı sağlanmalıdır. Avukata erişim hakkının sağlanmamasına istisnai olarak zorunlu sebeplerin gerekçe gösterilmesi durumunda bile, böylesi bir kısıtlama savunma haklarına zarar vermemelidir. Avukat erişimi sağlanmayan sanığa polis soruşturması sırasında yapılan suçlayıcı ifadelerin sanığın mahkûmiyet kararında kullanılmaları durumunda sanığın savunma haklarına zarar verilmiş sayılacaktır (Salduz/Türkiye-36391/02, 27.11.2008, [BD]).Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Hizbullah Örgütünün amacının ., . Bölgesinde, İslami-Kürt Devleti kurmak için terör eylemlerine girişen, ilk aşamada bölge hakimiyeti için PKK terör örgütü mensupları ile silahlı mücadele veren, siyasi ve askeri kanatları bulunan, üyelerinin çoğu silahlı, emir-komite zinciri mevcut, disiplinli ve düzenli bir silahlı çete, aynı zamanda bir terör örgütü olduğu; bu tespitler bağlamında Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.10.1995 tarihli ve 4933-5230 sayılı kararı ile de silahlı terör örgütüne dair karar verildiği; ele geçirilen örgüt dökümanlarında sanık .’ya .) ilişkin fotoğraflı özgeçmiş raporunun sıra numarasının "4153", doğum tarihinin 1976/... olduğu, sanık ...’ye ilişkin fotoğraflı özgeçmiş raporunda sıra numarasının "6441", doğum tarihinin "1976/..." olduğu, “Taranmış dökümanlar” başlıklı sayfasında “Mahkemeciler var” kısmında sanığın isminin geçtiği, sanık . ve ...’nin 1.5 yıldır zindanda bulunduklarının belirtildiği, “Muhtemelen Ş.A. Selam Grubu Sınav Sonuçlarının Devamı” başlıklı sayfada sanıklar . ve ...’nin tefsir, siyer ve risale sınavına katıldıklarının yazılı olduğu, “Arapça/İhtisas Grubu”, “Şehid-Gazi ve Tutuklu Aileleri Ziyaret Raporları”, “Aralık Ayı Ders Ortalamaları Şehit Ata Ders Grubu…”, başlıklı sayfalarda sanık ...’nin isminin yazılı olduğu, “Duruşmacılar Var” başlıklı sayfada her iki sanığın da isminin bulunduğu, “Satırlı işlerini yapanlar” başlıklı sayfada sanık ...’nin isminin yanında “ekip elemanı, 3, . camisi” yazdığı, sanık. (.) isminin yanında, (..., 1976, TİCL-2, istihbarat, muhasebe, 1993, ekip sorumlusu, 6, . Camisi, 487-57, mahkûm) şeklinde ibarelerin yazdığı, sanıkların usule uygun alınan kolluk beyanlarında da bu raporları destekler mahiyette ifade verdikleri, 23.11.1993 tarihinde Suat Çiçek’in satırlı saldırı sonucu yaralandığı, 08.03.1994 tarihinde .’ün ... ayında çiğ köfte sattığı için saldırıya uğradığı, 20.04.1994 . isimli şahsın satırla yaralandığı, saldıranların üç kişi olduğu, 19.12.1994 tarihinde.isimli şahsın iki kişinin bıçaklı saldırısına uğradığı, 29.12.1994 tarihinde. isimli şahsın evinin kundaklandığı sabit olup,Cumhuriyet savcısı huzurundan yapılan 14.12.1995 tarihli yer gösterme tutanağına göre; sanık.nın (.),.’e ilişkin eylem esnasında ...’ın gözcülük yaptığını, ... ve kendisinin . isimli şahsı satırla yaraladığını ifade ettiği, inceleme dışı sanık ...'ın 15.04.1996 tarihinde yaptığı yer göstermede .’i inceleme dışı sanık ... ile birlikte satırla yaraladıklarını, ... ve sanık .ile.’e vurduğunu, kendisinin gözcülük yaptığını, Cumhuriyet savcısı huzurunda .’ün yaralanmasına ilişkin ifadeli yer gösterme tutanağı ve olay yeri basit krokisine göre sanıklar ... ve .nın beyanlarında, eylemi .ve ... ile birlikte gerçekleştirdiklerini, ...’nin gözcülük yaptığını ifade ettikleri, tutanakta .’in hazurun olarak bulunduğunun belirtildiği, 13.12.1995 tarihli ifadeli yer gösterme tutanak ve krokisine göre eylemi inceleme dışı sanıklar . ve ...’ın yaptığını, sanıklar . ve ...’nin birlikte gözcü olduklarını beyan ettikleri, Cumhuriyet savcısı huzurunda yapılan 13.12.1995 tarihli ifadeli yer gösterme tutanak ve krokisine göre sanıklar.ve ...'nin eylem talimatını.in verdiğini ve olay yeri yakınında da bulunduğunu, ...'nin kendisinin gözcülük yaptığını, başka dava dosyasında yargılanan .ve sanık.’nın yaptığını beyan ettikleri, 29.12.1994 tarihinde . isimli şahsın evinin kundaklanmasına ilişkin başka dava dosyasında yargılanan . ve. in bu eylemlerinde ... ile birlikte sanık .’nın gözcülük yaptıklarını beyan ettikleri,Cumhuriyet savcısı huzurunda yapılan kundaklama eylemine ilişkin ifadeli yer gösterme tutanağı ve olay yeri basit krokisine göre; sanıklar ... ve ... .’nın beyanlarında, eylemi . ve.in yaptığını ifade ettikleri, ... (Kapatılan) 2 Numaralı DGM’nin 24.09.1998 tarihli ve 669-1154 sayılı dosyasınının incelendiği; buna göre ... (Kapatılan) DGM Cumhuriyet Başsavcılığının 20.10.1995 tarihli ve 2090 esas sayılı iddianamesi ile sanık .’un 29.12.1994 tarihinde.’e ait evin fuhuş icra edildiği gerekçesiyle yakılma eylemini .ve .t(.) ..., gerçekleştirdiğini kendisinin gözcü olduğu, yine 09.12.1994 tarihinde .isimli şahsa bıçakla saldırı eyleminin eylem sorumlusu ve icra edenin sanık., koruma ve eyleme müdahale edenin kendisinin, hedefi gösterenin . kod . olduğu, 29.08.1995 tarihinde . isimli kişinin öldürülmesi eylemini . Acan ile birlikte gerçekleştirdikleri ve bu suretle başka dava dosyasında yargılanan sanık.'un eylemine uyan 765 sayılı (Mülga) TCK’nın 125 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi talebiyle kamu davası açıldığı,.un kolluk beyanında; .(.) ve. ile birlikte Hizbullah örgütü askeri kanadında yer aldıklarını, 09.12.1994 tarihinde .isimli şahsın işyerinin basılması ve şahsın bıçakla yaralanması eylemine kendisi (bıçaklı),. (bıçaklı) katıldıklarını ve....’ın da gözcü olarak görev aldığını ifade ettiği, 09.12.1994 tarihinde Hakim Konak’ın yaralanma eylemine ilişkin yapılan keşifte kolluk beyanı ile uyumlu ifade verdiği, .’un yasadışı hizbullah örgütü ilim cemaatinin mensubu olduğu, örgüt içerisindeki tebliğ ve davet faaliyetlerinde bulunduğu, cihat grubuna seçildiği ve mensubu olduğu yasadışı örgütün amacı doğrultusunda Türkiye Cumhuriyeti Anayasal düzenini zor kullanmak suretiyle değiştirmek amacıyla mahkemece sabit kabul edilen, 29.12.1994 tarihinde .’in evinin kundaklanması, 09.12.1994 tarihinde .’ın bıçakla yaralanması ve 29.08.1995 tarihinde. isimli şahsın öldürülmesi eylemlerine (ki sanığın bu eylem sonrası elindeki kan izleri olan bıçağı yere attıktan sonra takip üzerine yakalandığı tespit edilmiştir) silahla katıldığı sabit olduğundan eylemine uyan 765 sayılı (Mülga) TCK’nın 146/1 maddesi gereğince neticeten müebbet ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, mahkemece verilen kararın sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 26.10.1999 tarihli ve 1107-3438 karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği,Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi kapsamında adil yargılanma hakkının yeterince uygulanabilir ve etkili olabilmesi için, kural olarak her davanın kendine has koşulları ışığında bu hakkın kısıtlanması için zorunlu sebepler olmadıkça şüpheliye polis tarafından ilk kez sorgulanmasından itibaren avukata erişim hakkı sağlanmalıdır. Avukata erişim hakkının sağlanmamasına istisnai olarak zorunlu sebeplerin gerekçe gösterilmesi durumunda bile, böylesi bir kısıtlama savunma haklarına zarar vermemelidir. Avukata erişimi sağlanmayan sanığa polis soruşturması sırasında yapılan suçlayıcı ifadelerin sanığın mahkûmiyet kararında kullanılmaları durumunda sanığın savunma haklarına zarar verilmiş sayılacağı hususu da göz önünde bulundurularak her iki sanığın da ifadelerini destekler nitelikteki özgeçmiş raporları, sanık ...’nin özgeçmiş raporunda satırla ... yapanlar kısmında belirtilenler ile olayların birbirini desteklediği, sanıkların ifadelerinin yanında hakkında verilen mahkûmiyet kararı kesinleşen .’un ifadeleri de gözetildiğinde, örgütle organik bağ kurdukları ve eylemlerinin çeşitlilik ve yoğunluk arz eden sanıkların, vahamet arz eden eylemlerinden dolayı Ülke Topraklarının bir kısmını Devlet Egemenliğinden ayırmaya yönelik eylemlerde bulunma suçundan cezalandırılmalarına karar verilmelidir.Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 13.09.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.